87號令24問（七）
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20.87號令第三十七條明確了“視為投標(biāo)人串通投標(biāo)”的六種情形，對此如何理解？
王周歡：串通投標(biāo)的認(rèn)定有三種情況。第一種是供應(yīng)商之間的串標(biāo)，這種情況很難查證；第二種是招標(biāo)人和投標(biāo)人的串標(biāo)，包括泄露其他投標(biāo)人的報價、把評標(biāo)委員會名單告知供應(yīng)商等，這也很難認(rèn)定；第三種情況，從表面上看能夠認(rèn)定串標(biāo)，也就是《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第四十條、87號令第三十七條規(guī)定的視為投標(biāo)人串標(biāo)。
87號令第三十七條明確了“視為投標(biāo)人串通投標(biāo)”的六種情形。同一家供應(yīng)商代表兩家參與投標(biāo)、項目管理人員名單一模一樣，甚至把項目負(fù)責(zé)人出生年月寫錯了，錯得也一樣，這些都比較容易取證。還有投標(biāo)文件異常一致、投標(biāo)文件混裝、投標(biāo)保證金從同一個帳戶轉(zhuǎn)出等，也較好認(rèn)定。投標(biāo)報價呈規(guī)律性差異，這個相對難認(rèn)定，帶有一定的主觀色彩，但有些錯誤異常一致，也是能夠認(rèn)定的。
接下來的問題是，誰來認(rèn)定呢？這六種情形，采購人或者代理機構(gòu)在進行資格審查時，以及評標(biāo)專家在進行評審時都有可能發(fā)現(xiàn)。如果是在資格審查階段發(fā)現(xiàn)的，采購人或者代理機構(gòu)應(yīng)將有關(guān)情況報送財政部門，由財政部門進行調(diào)查舉證，對相關(guān)供應(yīng)商給予行政處罰；如果是評標(biāo)委員會成員在評審時發(fā)現(xiàn)的，評標(biāo)委員會成員應(yīng)當(dāng)認(rèn)定投標(biāo)無效，但并無罰則，這一點應(yīng)當(dāng)注意。
21.低價投標(biāo)如何認(rèn)定？誰來認(rèn)定？
王周歡：87號令第六十條明確，“評標(biāo)委員會認(rèn)為投標(biāo)人的報價明顯低于其他通過符合性審查投標(biāo)人的報價，有可能影響產(chǎn)品質(zhì)量或者不能誠信履約的，應(yīng)當(dāng)要求其在評標(biāo)現(xiàn)場合理的時間內(nèi)提供書面說明，必要時提交相關(guān)證明材料；投標(biāo)人不能證明其報價合理性的，評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)將其作為無效投標(biāo)處理。”該條參照了《評標(biāo)委員會和評標(biāo)辦法暫行規(guī)定》（國家計委等令第12號，2013年4月修訂）第二十一條的部分內(nèi)容，是一大創(chuàng)新。
政府采購的立法價值何在？實現(xiàn)公平競爭。然而，我們往往忘記了這一點。既然是公平競爭，就必須維護市場的公平競爭秩序。異常低價影響了正常的市場競爭，甚至導(dǎo)致壟斷，最終損害的仍是公眾利益。因此，我國《反壟斷法》等法律明確規(guī)定，低于成本的報價是不正當(dāng)?shù)母偁幮袨椋瑢儆趲в袎艛嘈再|(zhì)的行為。國際貿(mào)易中也是如此。
實踐中，不少地方的政府采購管理部門援引“不告不理”原則，認(rèn)為沒有人來舉報或投訴，就可以不用主動查處違法違規(guī)采購行為。其實，政府的履職行為并不適用于“不告不理”原則。因為政府具有法定的職責(zé)和義務(wù)，“不告不理”只適用于民事訴訟，民事訴訟的原則是可以自由處理，但公權(quán)力并非如此。政府機構(gòu)的法定職責(zé)和義務(wù)必須執(zhí)行，“不告不理”的做法是錯誤的。
一些地方的政府采購管理部門在處理投訴舉報案件時，往往還會引用民事訴訟的“誰主張誰舉證”原則。個人認(rèn)為，這一舉證原則在政府采購案件處理中同樣不適用。“誰主張誰舉證”是典型的民事訴訟原則，哪怕在民事訴訟案件中，有些舉證責(zé)任也是倒置的，比如產(chǎn)品侵權(quán)案例、動物飼養(yǎng)案件、政府工作人員侵權(quán)案件，往往是被告舉證。而政府采購具有一定的行政屬性，一開始被歸為行政法，后來被歸為經(jīng)濟法，這兩種法律體系都具有市場規(guī)制和管理作用。一般來說，供應(yīng)商提出質(zhì)疑或者投訴，固然有義務(wù)提供證據(jù)、線索，但采購機構(gòu)和管理部門也有義務(wù)進行調(diào)查取證，不應(yīng)借“誰主張誰舉證”逃避責(zé)任。
22.能否公開評標(biāo)專家的評標(biāo)意見和質(zhì)疑答復(fù)意見？為什么？
王周歡：關(guān)于評審結(jié)果的信息公開，87號令作了很大調(diào)整，具體見于第六十九條。
首先，公告的內(nèi)容增加了，其第六十九條第二款列明了中標(biāo)結(jié)果公告應(yīng)當(dāng)包括的內(nèi)容，與《政府采購法實施條例》第四十三條第三款規(guī)定一致。
其次，對中標(biāo)通知、評標(biāo)結(jié)果通知作了區(qū)分。對于中標(biāo)人，發(fā)布中標(biāo)通知書；采用綜合評分法評審的項目，對于未中標(biāo)人，發(fā)布評標(biāo)結(jié)果通知，告知其本人的評審得分與排序。
我曾經(jīng)了解過，在國際招標(biāo)中，很多情況下都規(guī)定招標(biāo)人有義務(wù)告知未中標(biāo)供應(yīng)商未中標(biāo)的原因。個人認(rèn)為這是有必要的。供應(yīng)商辛辛苦苦地編制投標(biāo)文件，花費了大量人力、物力成本來參與投標(biāo)，為什么落標(biāo)，自己卻不知道，難免心存質(zhì)疑。多年的采購實踐也表明，供應(yīng)商的質(zhì)疑、投訴、舉報緣由往往集中在這一點。如果主動告知其未中標(biāo)原因，可以大大降低質(zhì)疑率和投訴率。
最后，也是非常關(guān)鍵的一點，這一調(diào)整并不意味著把專家評審的所有內(nèi)容全部公開。每個專家的評審意見、質(zhì)疑答復(fù)意見，是其個人的主觀意見，而不是最終意見。這種過程性的意見沒有必要公開，因為它不是最終結(jié)論。政府采購法律法規(guī)也并未規(guī)定公開專家的具體評審意見和質(zhì)疑答復(fù)意見。當(dāng)然，采購人或者代理機構(gòu)可以要求專家把評審意見、質(zhì)疑答復(fù)意見寫得充分一些，這樣有利于其答復(fù)供應(yīng)商的質(zhì)疑。
23.什么是公告期限？87號令第六十九條為什么規(guī)定中標(biāo)公告期限只有1個工作日？
王周歡：87號令第十三條關(guān)于公開招標(biāo)公告的主要內(nèi)容中，有一項是公告期限。第十六條規(guī)定，招標(biāo)公告、資格預(yù)審公告的公告期限為5個工作日。第六十九條規(guī)定，中標(biāo)結(jié)果公告內(nèi)容應(yīng)包括中標(biāo)公告期限；中標(biāo)公告期限為1個工作日。
公告期限這一概念來自《政府采購法實施條例》第五十三條。關(guān)于質(zhì)疑期的起算點，《政府采購法實施條例》規(guī)定為采購文件公告期限屆滿之日或者中標(biāo)成交結(jié)果公告期限屆滿之日。財政部于2015年7月發(fā)布的《關(guān)于做好政府采購信息公開工作的通知》（財庫〔2015〕135號，以下簡稱135號文）規(guī)定，招標(biāo)公告、資格預(yù)審公告的公告期限為5個工作日；競爭性談判公告、競爭性磋商公告和詢價公告的公告期限為3個工作日；中標(biāo)、成交結(jié)果應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)、成交供應(yīng)商確定之日起2個工作日內(nèi)公告，公告期限為1個工作日。
很多人對公告期限的確定不理解，“中標(biāo)公告期限為1個工作日”，是不是意味著中標(biāo)成交結(jié)果只公告1個工作日，只有這一天有效？實際上不是這個概念，而是指中標(biāo)成交結(jié)果在1個工作日的公告后就有了法律效力，這個期限是質(zhì)疑的起算點，便于相關(guān)當(dāng)事人在公告期限屆滿后盡快提起質(zhì)疑。這里不存在“中標(biāo)成交結(jié)果只有一天有效”的問題，因為中標(biāo)成交結(jié)果是永遠(yuǎn)有效的，除非這個結(jié)果被撤銷。
此外，87號令、135號文均規(guī)定，招標(biāo)公告、資格預(yù)審公告的公告期限為5個工作日。這一規(guī)定來自《政府采購法實施條例》?！墩少彿▽嵤l例》第三十一條規(guī)定，招標(biāo)文件的提供期限自招標(biāo)文件開始發(fā)出之日起不得少于5個工作日。
24.如何理解政府采購合同的法律適用問題？
王周歡：《政府采購法》第四十三條規(guī)定，政府采購合同適用《合同法》。87號令第七十三條第二款進一步明確，政府采購合同的履行、違約責(zé)任和解決爭議的方法等適用《合同法》。但是，《政府采購法》及其實施條例、87號令等關(guān)于采購合同有規(guī)定的，必須按照政府采購法律法規(guī)執(zhí)行，不能簡單適用《合同法》。
實踐中，經(jīng)常有采購人提出，政府采購合同適用《合同法》，那么，在合同訂立過程中，可以通過協(xié)商變更合同條款嗎？不可以。這是因為，在規(guī)范政府采購合同的問題上，《政府采購法》和《合同法》屬于特別法和一般法的關(guān)系，按照法律規(guī)定，特別法優(yōu)于一般法?！墩少彿ā肥翘貏e法，《政府采購法》有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)適用《政府采購法》。除了添購以及合同繼續(xù)實施影響公共利益、必須終止合同的兩種法定情形外，《政府采購法》禁止合同的雙方當(dāng)事人擅自變更、中止或者終止合同。(文字/戎素梅)（來源-中國政府采購網(wǎng)）
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