《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》這一條款已名存實亡？
錄入時間：18-01-29訪問： 次
2017年底，《招標(biāo)投標(biāo)法》修訂后，業(yè)內(nèi)鬧了一次烏龍事件，部分影響力相當(dāng)大的自媒體轉(zhuǎn)載說，招標(biāo)人可以指定中標(biāo)人了，有圖有真相。
為什么說這是烏龍事件呢？這還得從《征求意見稿》說起。在8月份向社會公開征求意見的修訂稿中，擬取消現(xiàn)行《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》中“國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)確定排名第一的中標(biāo)候選人為中標(biāo)人”這一說法。所以很多人認(rèn)為《招標(biāo)投標(biāo)法》修訂完成，這一條款就正式實施了，其實，這是誤會。同時也說明了此次修法與市場的期待還有很大的差距。
1、本次是《招標(biāo)投標(biāo)法》修訂，并不是《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》修訂，所以征求意見稿中的條款并沒有修改。
2、即使真的按征求意見稿修改了，也不是說招標(biāo)人就可以直接確定中標(biāo)人了。
3、即使沒有按征求意見稿修改，在很多地區(qū)，招標(biāo)人也可以直接確定中標(biāo)人。
今天，小編主要說第3點。
坐標(biāo)點深圳
說到招標(biāo)人自行定標(biāo)就不得不提深圳的評定分離了。
2011年9月，深圳市住建局在《關(guān)于深化建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)改革試行評標(biāo)定標(biāo)分離的通知》（深建市[2011]206號）中提出“試行評標(biāo)與定標(biāo)分離”。大家都知道，在《招標(biāo)投標(biāo)法》和《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》中評標(biāo)和定標(biāo)本來就是分離的，只不過《條例》中增加了一條《法》中沒有的“應(yīng)當(dāng)選擇排名第一”的規(guī)定。深圳的創(chuàng)新不在于評定分離，而是在于定標(biāo)的具體實施規(guī)則。
2015年8月，深圳市人民政府印發(fā)了《關(guān)于建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)改革的若干規(guī)定》，對評定分離的具體操作規(guī)則進(jìn)一步完善。簡單來說就是，評委只判定投標(biāo)文件是否合格即是否滿足招標(biāo)文件實質(zhì)性要求，不對投標(biāo)文件進(jìn)行打分。如果合格則指出投標(biāo)文件中的優(yōu)點和存在的缺陷、簽訂合同前應(yīng)當(dāng)注意和澄清的事項等。招標(biāo)人可以采用比價格、投票、先投票后抽簽、集體討論等四種方式在所有合格的投標(biāo)人中確定中標(biāo)人。
其中的集體討論就是招標(biāo)人組成的定標(biāo)委員會討論后確定中標(biāo)人。
坐標(biāo)點珠海
《珠海經(jīng)濟(jì)特區(qū)建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》
自 2017 年 12 月 1 日施行的《辦法》第五十六條規(guī)定了，招標(biāo)人可以采用價格競爭定標(biāo)法 、直接票決定標(biāo)法、集體議事法、競爭性磋商法在評標(biāo)委員會推薦 的合格投標(biāo)人中擇優(yōu)確定中標(biāo)人。
其中競爭性磋商法，是由招標(biāo)人與不少于三名候選中標(biāo)人磋商，并要求提交二次響應(yīng)文件和報價，然后以投票方式確定中標(biāo)人。
《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第四十三條明確規(guī)定，在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判。
《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第五十三條要求，中標(biāo)候選人應(yīng)當(dāng)不超過3個，并標(biāo)明排序。第五十五條要求，國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)確定排名第一的中標(biāo)候選人為中標(biāo)人。
上述定標(biāo)方式都是明顯違反了有關(guān)法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定。如果說深圳和珠海屬于經(jīng)濟(jì)特區(qū)，有全國人大授權(quán)可以對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作出變通，制定特區(qū)法規(guī)和規(guī)章，那我們接著往下看。
坐標(biāo)點上海
上海市建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)管理辦法（滬府令50號）
《辦法》第三十六條（招標(biāo)人定標(biāo)）規(guī)定，招標(biāo)人可以在對中標(biāo)候選人的投標(biāo)書進(jìn)行復(fù)核澄清后，確定中標(biāo)人。第一中標(biāo)候選人拒絕澄清或者投標(biāo)文件澄清后被證明無法完成招標(biāo)文件規(guī)定的所有工程內(nèi)容，招標(biāo)人可以取消其中標(biāo)資格，并依序?qū)ζ渌袠?biāo)候選人進(jìn)行復(fù)核，最終確定中標(biāo)人。
《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》規(guī)定了只有五種情形下，國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目可以不選擇排名第一的：
1. 排名第一的中標(biāo)候選人放棄中標(biāo)；
2. 因不可抗力不能履行合同；
3. 不按照招標(biāo)文件要求提交履約保證金；
4. 被查實存在影響中標(biāo)結(jié)果的違法行為等情形，不符合中標(biāo)條件的；
5. 中標(biāo)候選人的經(jīng)營、財務(wù)狀況發(fā)生較大變化或者存在違法行為，招標(biāo)人認(rèn)為可能影響其履約能力的，并經(jīng)原評標(biāo)委員會按照招標(biāo)文件規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)和方法審查確認(rèn)。
可以看出，上海規(guī)定的招標(biāo)人可以通過復(fù)核澄清方式取消第一中標(biāo)候選人的中標(biāo)資格并不在條例允許的范圍內(nèi)。
上述情況在業(yè)內(nèi)并非個案，目前在施行評定分離的省市有很多，如江蘇、浙江等部分省市都在試行，當(dāng)然還有很多小編不知道的地區(qū)可能也早就見怪不怪了。評定分離的基礎(chǔ)就是無須對中標(biāo)候選人排序，或者即使有排序，也無須選擇排名第一的候選人為中標(biāo)人，這都與現(xiàn)行的法律法規(guī)相沖突。
小編并非反對招標(biāo)人定標(biāo)的權(quán)利，只是認(rèn)為法律法規(guī)體系應(yīng)上下一致，要么糾正各地的違反上位法的規(guī)定，要么啟動《法》和《條例》的修訂工作。法律的生命力在于實施，維護(hù)法律的權(quán)威必須嚴(yán)格執(zhí)法，不適應(yīng)社會發(fā)展的法律條款應(yīng)盡快修訂，否則長期下去必然動搖對法律的認(rèn)同和對法治的信仰。在法律法規(guī)沒有修訂之前，作為招投標(biāo)的行政監(jiān)督部門都能任意出臺違規(guī)文件，還怎么指望市場主體能誠信守法，還如何期盼招投標(biāo)領(lǐng)域的凈土藍(lán)天。（來源：e招標(biāo)學(xué)苑）
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