PPP項(xiàng)目合同的29個關(guān)鍵問題
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一、PPP項(xiàng)目中的政府方具體職責(zé)
總體來講,在PPP項(xiàng)目中, 政府需要同時扮演以下兩種角色：
作為公共事務(wù)的管理者，政府負(fù)有向公眾提供優(yōu)質(zhì)且價格合理的公共產(chǎn)品和服務(wù)的義務(wù)，承擔(dān)PPP項(xiàng)目的規(guī)劃采購管理監(jiān)督等行政管理職能，并在行使上述行政管理職能時形成與項(xiàng)目公司(或社會資本)之間的行政法律關(guān)系；
作為公共產(chǎn)品或服務(wù)的購買者(或者購買者的代理人)，政府基于PPP項(xiàng)目合同形成與項(xiàng)目公司(或社會資本)之間的平等民事主體關(guān)系，按照PPP項(xiàng)目合同的約定行使權(quán)利履行義務(wù)。
二、社會資本
社會資本是指依法設(shè)立且有效存續(xù)的具有法人資格的企業(yè)，包括民營企業(yè)、國有企業(yè)、外國企業(yè)和外商投資企業(yè)，但本級人民政府下屬的政府融資平臺公司及其控股的其他國有企業(yè)(上市公司除外)，不得作為社會資本方參與本級政府轄區(qū)內(nèi)的PPP項(xiàng)目。
社會資本是PPP項(xiàng)目的實(shí)際投資人，但在 PPP實(shí)踐中，社會資本通常不會直接作為PPP項(xiàng)目的實(shí)施主體，而會專門針對該項(xiàng)目成立項(xiàng)目公司，作為PPP項(xiàng)目合同及項(xiàng)目其他相關(guān)合同的簽約主體，負(fù)責(zé)項(xiàng)目具體實(shí)施。
三、項(xiàng)目公司
項(xiàng)目公司是依法設(shè)立的、自主運(yùn)營自負(fù)盈虧的、具有獨(dú)立法人資格的經(jīng)營實(shí)體項(xiàng)目公司，可以由社會資本(可以是一家企業(yè), 也可以是多家企業(yè)組成的聯(lián)合體)出資設(shè)立，也可以由政府和社會資本共同出資設(shè)立，但政府在項(xiàng)目公司中的持股比例應(yīng)當(dāng)?shù)陀?0%且不具有實(shí)際控制力及管理權(quán)。
四、PPP項(xiàng)目合同簽署方
PPP項(xiàng)目合同通常由以下兩方簽署：
(一) 政府方
政府方是指簽署 PPP項(xiàng)目合同的政府一方的簽約主體(即合同當(dāng)事人)。在我國，PPP項(xiàng)目合同通常根據(jù)政府職權(quán)分工，由項(xiàng)目所在地相應(yīng)級別的政府或者政府授權(quán)機(jī)構(gòu)以該級政府或該授權(quán)機(jī)構(gòu)自己的名義簽署，例如：某省高速公路項(xiàng)目的PPP項(xiàng)目合同，由該省交通廳簽署。
(二) 項(xiàng)目公司
項(xiàng)目公司是社會資本為實(shí)施PPP項(xiàng)目而專門成立的公司，通常獨(dú)立于社會資本而運(yùn)營，根據(jù)項(xiàng)目公司股東國籍的不同，項(xiàng)目公司可能是內(nèi)資企業(yè)，也可能是外商投資企業(yè)。
五、簽訂PPP項(xiàng)目合同的過程
在項(xiàng)目初期階段，項(xiàng)目公司尚未成立時，政府方會先與社會資本(即項(xiàng)目投資人)簽訂意向書備忘錄或者框架協(xié)議，以明確雙方的合作意向，詳細(xì)約定雙方有關(guān)項(xiàng)目開發(fā)的關(guān)鍵權(quán)利、義務(wù)。
待項(xiàng)目公司成立后，由項(xiàng)目公司與政府方重新簽署正式PPP項(xiàng)目合同，或者簽署關(guān)于承繼上述協(xié)議的補(bǔ)充合同。
在PPP項(xiàng)目合同中，通常也會對PPP項(xiàng)目合同生效后政府方與項(xiàng)目公司及其母公司之前就本項(xiàng)目所達(dá)成的協(xié)議是否會繼續(xù)存續(xù)進(jìn)行約定。
六、PPP項(xiàng)目中政府方承擔(dān)的風(fēng)險
通常由政府方承擔(dān)的風(fēng)險，包括：
(1)土地獲取風(fēng)險(在特定情形下也可能由項(xiàng)目公司承擔(dān))；
(2)項(xiàng)目審批風(fēng)險(根據(jù)項(xiàng)目具體情形不同，可能由政府方承擔(dān)，也可能由項(xiàng)目公司承擔(dān))；
(3)政治不可抗力(包括非因政府方原因且不在政府方控制下的征收征用和法律變更等)。
七、PPP項(xiàng)目中項(xiàng)目公司承擔(dān)的風(fēng)險
通常由項(xiàng)目公司承擔(dān)的風(fēng)險，包括：
(1)如期完成項(xiàng)目融資的風(fēng)險；
(2)項(xiàng)目設(shè)計(jì)建設(shè)和運(yùn)營維護(hù)相關(guān)風(fēng)險，例如完工風(fēng)險、供應(yīng)風(fēng)險、技術(shù)風(fēng)險、運(yùn)營風(fēng)險以及移交資產(chǎn)不達(dá)標(biāo)的風(fēng)險等；
(3) 項(xiàng)目審批風(fēng)險(根據(jù)項(xiàng)目具體情形不同，可能由政府方承擔(dān)，也可能由項(xiàng)目公司承擔(dān))；
(4)獲得項(xiàng)目相關(guān)保險。
八、PPP項(xiàng)目中雙方共同承擔(dān)的風(fēng)險
通常由雙方共擔(dān)的風(fēng)險：自然不可抗力。
九、PPP項(xiàng)目中政府方和社會資本方的風(fēng)險分配原則
1. 承擔(dān)風(fēng)險的一方應(yīng)該對該風(fēng)險具有控制力；
2. 承擔(dān)風(fēng)險的一方能夠?qū)⒃擄L(fēng)險合理轉(zhuǎn)移(例如通過購買相應(yīng)保險)；
3. 承擔(dān)風(fēng)險的一方對于控制該風(fēng)險有更大的經(jīng)濟(jì)利益或動機(jī)；
4. 由該方承擔(dān)該風(fēng)險最有效率；
5. 如果風(fēng)險最終發(fā)生，承擔(dān)風(fēng)險的一方不應(yīng)將由此產(chǎn)生的費(fèi)用和損失轉(zhuǎn)移給合同相對方。
十、常見的政府方違約事件
1.未按合同約定向項(xiàng)目公司付費(fèi)或提供補(bǔ)助達(dá)到一定期限或金額的；
2. 違反合同約定轉(zhuǎn)讓PPP項(xiàng)目合同項(xiàng)義務(wù)；
3. 發(fā)生政府方可控的對項(xiàng)目設(shè)施或項(xiàng)目公司股份的征收或征用的(是指因政府方導(dǎo)致的或在政府方控制下的征收或征用， 如非因政府方原因且不在政府方控制下的征收征用，則可以視為政治不可抗力)；
4. 發(fā)生政府方可控的法律變更導(dǎo)致PPP項(xiàng)目合同無法繼續(xù)履行的；
5. 其他違反PPP項(xiàng)目合同項(xiàng)下義務(wù)，并導(dǎo)致項(xiàng)目公司無法履行合同的情形。
十一、常見的項(xiàng)目公司違約事件
常見的項(xiàng)目公司違約事件包括但不限于：
1. 項(xiàng)目公司破產(chǎn)或資不抵債的；
2. 項(xiàng)目公司未在約定時間內(nèi)實(shí)現(xiàn)約定的建設(shè)進(jìn)度或項(xiàng)目完工或開始運(yùn)營，且逾期超過一定期限的；
3. 項(xiàng)目公司未按照規(guī)定的要求和標(biāo)準(zhǔn)提供產(chǎn)品或服務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重或造成嚴(yán)重后果的；
4. 項(xiàng)目公司違反合同約定的股權(quán)變更限制的；
5. 未按合同約定為PPP項(xiàng)目或相關(guān)資產(chǎn)購買保險的。
十二、政府和政府方的區(qū)別
政府是作為公共事務(wù)的管理者的概念，政府負(fù)有向公眾提供優(yōu)質(zhì)且價格合理的公共產(chǎn)品和服務(wù)的義務(wù)，承擔(dān) PPP 項(xiàng)目的規(guī)劃、采購、管理、監(jiān)督等行政管理職能，并在行使上述行政管理職能時，形成與項(xiàng)目公司(或社會資本)之間的行政法律關(guān)系；
政府方：政府或政府授權(quán)機(jī)構(gòu)作為PPP項(xiàng)目合同的一方簽約主體時，稱為政府方。此時政府作為公共產(chǎn)品或服務(wù)的購買者(或者購買者的代理人)，政府基于PPP項(xiàng)目合同形成與項(xiàng)目公司(或社會資本)之間的平等民事主體關(guān)系，按照 PPP項(xiàng)目合同的約定行使權(quán)利履行義務(wù)。
十三、社會資本和社會資本方的區(qū)別
社會資本是指依法設(shè)立且有效存續(xù)的、具有法人資格的企業(yè)，包括民營企業(yè)、國有企業(yè)、外國企業(yè)和外商投資企業(yè)。社會資本是PPP 項(xiàng)目的實(shí)際投資人。
社會資本方：同政府方的概念類似，社會資本方的概念也是在簽訂PPP項(xiàng)目合同時使用，與政府方簽署 PPP 項(xiàng)目合同的，也許是社會資本，也許是項(xiàng)目公司，都稱為社會資本方。
十四、確定PPP項(xiàng)目合作期限應(yīng)考慮的因素
項(xiàng)目的合作期限通常應(yīng)在項(xiàng)目前期論證階段進(jìn)行評估時，需要綜合考慮以下因素：
(1)政府所需要的公共產(chǎn)品或服務(wù)的供給期間；
(2)項(xiàng)目資產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)生命周期以及重要的整修時點(diǎn)；
(3)項(xiàng)目資產(chǎn)的技術(shù)生命周期；
(4)項(xiàng)目的投資回收期；
(5)項(xiàng)目設(shè)計(jì)和建設(shè)期間的長短；
(6)財(cái)政承受能力;
(7)現(xiàn)行法律法規(guī)關(guān)于項(xiàng)目合作期限的規(guī)定。
十五、常見項(xiàng)目合作期延期的事由
政府和項(xiàng)目公司通常會在合同談判時商定可以延期的事由。基本的原則是：在法律允許的范圍內(nèi)，對于項(xiàng)目合作期限內(nèi)發(fā)生非項(xiàng)目公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的風(fēng)險而導(dǎo)致項(xiàng)目公司損失的情形下，項(xiàng)目公司可以請求延長項(xiàng)目合作期限。常見的延期事由包括：
1. 因政府方違約導(dǎo)致項(xiàng)目公司延誤履行其義務(wù)；
2. 因發(fā)生政府方應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(關(guān)于通常由政府方承擔(dān)的風(fēng)險，導(dǎo)致項(xiàng)目公司延誤履行其義務(wù);
3. 經(jīng)雙方合意且在合同中約定的其他事由。
十六、PPP項(xiàng)目合同中的前提條件
前提條件，也叫先決條件，是指PPP項(xiàng)目合同的某些條款生效所必須滿足的特定條件。
對項(xiàng)目公司而言，在項(xiàng)目開始實(shí)施前賦予其一定的時間以完成項(xiàng)目的融資及其他前期準(zhǔn)備工作，并不會影響項(xiàng)目期限的計(jì)算及項(xiàng)目收益的獲取。
而對政府方而言，項(xiàng)目公司只有滿足融資交割審批手續(xù)等前提條件，才可以正式實(shí)施項(xiàng)目，有利于降低項(xiàng)目的實(shí)施風(fēng)險。
十七、合同中常見的前提條件
1.完成融資交割通常由項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)滿足；
2. 獲得項(xiàng)目相關(guān)審批由項(xiàng)目公司或政府方負(fù)責(zé)滿足；
3. 保險已經(jīng)生效由項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)滿足；
4. 項(xiàng)目實(shí)施相關(guān)的其他主要合同已經(jīng)簽訂由項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)滿足；
5. 項(xiàng)目公司提交建設(shè)期履約保函等擔(dān)保。
十八、為滿足前提條件的后果
如果雙方約定的上述任一前提條件在規(guī)定的時間內(nèi)未滿足，并且另一合同方也未同意豁免或延長期限，則該合同方有權(quán)終止項(xiàng)目合同。
十九、社會資本方履約保證金繳納時間
在項(xiàng)目采購階段，項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在采購文件中明確要求社會資本交納履約保證金，繳納的時間為簽訂PPP項(xiàng)目合同同時或之前。
二十、社會資本方履約保證金繳納數(shù)額
履約保證金的數(shù)額不得超過PPP項(xiàng)目初始投資總額或者資產(chǎn)評估值的10%，無固定資產(chǎn)投資或者投資額不大的服務(wù)型PPP項(xiàng)目，履約保證金的數(shù)額不得超過平均6個月服務(wù)收入額。
二十一、社會資本方履約保證金繳納方式
社會資本應(yīng)當(dāng)以支票、匯票、本票或者金融機(jī)構(gòu)、擔(dān)保機(jī)構(gòu)出具的保函等非現(xiàn)金形式交納履約保證金。
二十二、社會資本方履約保證金數(shù)額的決定條件
具體項(xiàng)目中是否需要項(xiàng)目公司提供此類保函保函金額多少，主要取決于以下因素：
(1)在投標(biāo)階段是否已經(jīng)要求項(xiàng)目公司提供其他的保函；
(2)是否有其他激勵項(xiàng)目公司滿足前提條件的機(jī)制，例如項(xiàng)目期限或付費(fèi)機(jī)制的設(shè)計(jì)；
(3)項(xiàng)目公司不能達(dá)成前提條件的風(fēng)險和后果；
(4)政府方因項(xiàng)目無法按時實(shí)施所面臨的風(fēng)險和后果；
(5)按時達(dá)成前提條件對該項(xiàng)目的影響；
如果項(xiàng)目公司未能按照約定的時間和要求達(dá)成前提條件，且政府方未同意豁免該前提條件時，政府方有權(quán)提取保函項(xiàng)下的金額。
二十三、其他保證金
社會資本在提交響應(yīng)文件截止日前交納參加采購活動的保證金，參加采購活動的保證金數(shù)額不得超過項(xiàng)目預(yù)算金額的2%。
二十四、PPP項(xiàng)目土地所有權(quán)取得方式
根據(jù) PPP 項(xiàng)目的簽約主體和具體情況不同，土地使用權(quán)的取得通常有以下兩種選擇：
A 由政府方負(fù)責(zé)提供土地使用權(quán)；
B 由政府方協(xié)助項(xiàng)目公司獲得土地使用權(quán)。
二十五、需政府方劃撥提供土地所有權(quán)的項(xiàng)目
對于城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地，以及國家重點(diǎn)扶持的能源交通水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地，大多采用劃撥的方式，項(xiàng)目公司一般無法自行取得該土地使用權(quán)。
二十六、項(xiàng)目用地是否可以抵押？
項(xiàng)目公司有權(quán)在項(xiàng)目期限內(nèi)獨(dú)立地使用特定土地進(jìn)行以實(shí)施項(xiàng)目為目的的活動。根據(jù)我國土地管理法規(guī)定，出讓國有土地使用權(quán)可以依法抵押；劃撥國有土地使用權(quán)在依法報批并補(bǔ)繳土地使用權(quán)出讓金后，可以抵押。
二十七、項(xiàng)目公司土地使用權(quán)的限制
由于土地是為專門實(shí)施特定的 PPP 項(xiàng)目而劃撥或出讓給項(xiàng)目公司的，因此在 PPP 項(xiàng)目合同中通常還會明確規(guī)定：未經(jīng)政府批準(zhǔn)，項(xiàng)目公司不得將該項(xiàng)目涉及的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三方或用于該項(xiàng)目以外的其他用途。
除PPP項(xiàng)目合同中的限制外，項(xiàng)目公司的土地使用權(quán)還要受土地使用權(quán)出讓合同或者土地使用權(quán)劃撥批準(zhǔn)文件的約束，并且要遵守土地管。
二十八、土地使用權(quán)及其他權(quán)利所涉及的費(fèi)用
在取得土地使用權(quán)或其他相關(guān)權(quán)利的過程中，可能會涉及的費(fèi)用包括：土地出讓金、征地補(bǔ)償費(fèi)用(具體可能包括土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)、地上附著物和青苗補(bǔ)償費(fèi)等)、土地恢復(fù)平整費(fèi)用以及臨時使用土地補(bǔ)償費(fèi)等。
二十九、項(xiàng)目公司土地取得的費(fèi)用承擔(dān)方式
實(shí)踐中，負(fù)責(zé)取得土地使用權(quán)與支付相關(guān)費(fèi)用的有可能不是同一主體。通常來講，即使由政府方負(fù)責(zé)取得土地權(quán)利以及完成相關(guān)土地征用和平整工作，也可以要求項(xiàng)目公司支付一定的相關(guān)費(fèi)用。
具體項(xiàng)目公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)哪些費(fèi)用和承擔(dān)多少，需要根據(jù)費(fèi)用的性質(zhì)項(xiàng)目公司的承擔(dān)能力、項(xiàng)目的投資回報等進(jìn)行綜合評估。例如，實(shí)踐中項(xiàng)目公司和政府方可能會約定一個暫定價，項(xiàng)目公司在暫定價的范圍內(nèi)承擔(dān)土地使用權(quán)取得的費(fèi)用，如實(shí)際費(fèi)用超過該暫定價，對于超出的部分雙方可以協(xié)商約定由政府方承擔(dān)或由雙方分擔(dān)。（來源：銘鼎人咨詢）
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