■ 曹蕊

案情

2016年10月，某采購單位委托當(dāng)?shù)丶胁少彊C(jī)構(gòu)開展考試系統(tǒng)升級(jí)項(xiàng)目采購活動(dòng)。10月31日，該項(xiàng)目在本市公共資源交易中心開標(biāo)，共有三家供應(yīng)商投標(biāo)。經(jīng)評(píng)標(biāo)委員會(huì)評(píng)審，推薦B公司為中標(biāo)候選供應(yīng)商。11月1日，發(fā)布中標(biāo)公告與中標(biāo)通知書，確定B公司為中標(biāo)供應(yīng)商。11月16日，該采購單位與B公司簽訂合同。12月19日，合同履行完畢，采購單位對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行了驗(yàn)收，并出具了驗(yàn)收?qǐng)?bào)告。12月26日，采購單位給B公司支付資金，該項(xiàng)目完成。

2017年6月，該市審計(jì)部門對(duì)此項(xiàng)目進(jìn)行了審計(jì)，意見如下：（一）該項(xiàng)目三家投標(biāo)供應(yīng)商的投標(biāo)文件存在雷同信息，且證明資料相同；（二）投標(biāo)供應(yīng)商A公司的股東與B公司的股東存在交叉。故認(rèn)為該項(xiàng)目存在串通投標(biāo)行為。隨后，市審計(jì)部門將該項(xiàng)目移交當(dāng)?shù)刎?cái)政部門進(jìn)行調(diào)查處理。

財(cái)政部門在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)如下問題：

一是主要產(chǎn)品一致。該項(xiàng)目三家供應(yīng)商均為代理商，此次投標(biāo)中，所投主要產(chǎn)品為同一家生產(chǎn)商制造。經(jīng)核查，該主要產(chǎn)品為同一品牌同一型號(hào)，且其資金在整個(gè)項(xiàng)目中占比為80%。在這三家供應(yīng)商的投標(biāo)報(bào)價(jià)表中，該主要產(chǎn)品的技術(shù)規(guī)格完全一致，技術(shù)方案也基本一致，且相關(guān)資料證明也均由主要設(shè)備生產(chǎn)廠家所提供。

二是股東交叉問題。經(jīng)市工商局核實(shí)，A公司與B公司均為有限責(zé)任公司（自然人投資或控股），A公司的股東有兩人，其中一名為張某，其持股比例為50%；B公司的股東有兩人，其中也包括張某，其持股比例為20%。張某在兩個(gè)公司均擔(dān)任監(jiān)事職務(wù)。

三是電話號(hào)碼相同。經(jīng)調(diào)查，A公司與B公司均在市工商局進(jìn)行了注冊(cè)登記。A公司在投標(biāo)文件中留存的電話號(hào)碼與B公司在市工商局注冊(cè)時(shí)登記的電話號(hào)碼一致。

針對(duì)上述情況，財(cái)政部門進(jìn)行了如下分析：

（一）主要產(chǎn)品一致問題缺乏相應(yīng)規(guī)定

《財(cái)政部關(guān)于多家代理商代理一家制造商的產(chǎn)品參與投標(biāo)如何計(jì)算供應(yīng)商家數(shù)的復(fù)函》（財(cái)辦庫〔2003〕38號(hào)）中規(guī)定：“原則上同一品牌同一型號(hào)產(chǎn)品只能有一家投標(biāo)人，但應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中對(duì)此作出明確規(guī)定”。“如果有多家代理商參加同一品牌同一型號(hào)產(chǎn)品投標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)作為一個(gè)供應(yīng)商計(jì)算”。在本項(xiàng)目中，采購人采購的產(chǎn)品有多種，為非單一產(chǎn)品采購項(xiàng)目，其中主要產(chǎn)品為同一品牌同一型號(hào)；而上述復(fù)函是針對(duì)單一產(chǎn)品項(xiàng)目的規(guī)定，因而不宜直接根據(jù)上述規(guī)定，認(rèn)定該項(xiàng)目的三家供應(yīng)商按一家供應(yīng)商計(jì)算。且該項(xiàng)目的招標(biāo)文件并未作出此類規(guī)定，所以在評(píng)標(biāo)時(shí)，評(píng)標(biāo)委員會(huì)按三家供應(yīng)商進(jìn)行了評(píng)審。在代理主要產(chǎn)品一致的情況下，三家供應(yīng)商的技術(shù)參數(shù)、技術(shù)方案、相關(guān)資料證明均源自于同一家生產(chǎn)商，因而出現(xiàn)了投標(biāo)文件信息雷同以及證明資料也相同的問題。

（二）“關(guān)聯(lián)企業(yè)”投標(biāo)問題

《政府采購法實(shí)施條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）第十八條規(guī)定：“單位負(fù)責(zé)人為同一人或者存在直接控股、管理關(guān)系的不同供應(yīng)商，不得參加同一合同項(xiàng)下的政府采購活動(dòng)。”《公司法》第二百一十六條規(guī)定：“控股股東，是指其出資額占有限責(zé)任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東；出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對(duì)股東會(huì)、股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響的股東”。

本案中，張某在A公司持股50%，為A公司的控股股東；在B公司持股20%，盡管未到50%的比重，但B公司僅有兩名股東，張某持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對(duì)股東會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響，因而也可視為B公司的控股股東。盡管張某同時(shí)對(duì)A公司和B公司控股，也均擔(dān)任A公司和B公司的監(jiān)事， 但A公司與B公司之間并沒有直接控股、管理關(guān)系，所以A公司與B公司不能算是“存在直接控股、管理關(guān)系的不同供應(yīng)商”。

《〈政府采購法實(shí)施條例〉釋義》關(guān)于《條例》第十八條的闡釋中明確，單位負(fù)責(zé)人是指單位法定代表人或者法律、行政法規(guī)規(guī)定代表單位行使職權(quán)的主要負(fù)責(zé)人（詳見《釋義》第71頁）。張某同時(shí)是A公司與B公司的控股股東，且A公司與B公司的股東都僅為兩人，張某也可以代表單位行使職權(quán)，因而也是兩個(gè)公司的主要負(fù)責(zé)人，即兩個(gè)公司的單位負(fù)責(zé)人。故可認(rèn)為A公司與B公司的“單位負(fù)責(zé)人為同一人”，根據(jù)《條例》第十八條的規(guī)定，A公司與B公司“不得參加同一合同項(xiàng)下的政府采購活動(dòng)”。A公司與B公司同時(shí)參加了本項(xiàng)目，違反了該規(guī)定。

又《公司法》第二百一十六條規(guī)定：“關(guān)聯(lián)關(guān)系，是指公司控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系，以及可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系。但是，國家控股的企業(yè)之間不僅因?yàn)橥車铱毓啥哂嘘P(guān)聯(lián)關(guān)系。”根據(jù)該規(guī)定，本案中張某同時(shí)控股A公司與B公司，且均擔(dān)任A公司與B公司的監(jiān)事，可認(rèn)定A公司與B公司具有關(guān)聯(lián)關(guān)系。然而《條例》第十八條并未對(duì)關(guān)聯(lián)關(guān)系作出具體規(guī)定。

在評(píng)標(biāo)時(shí)，招標(biāo)文件未對(duì)投標(biāo)供應(yīng)商的股東及出資信息、公司管理信息、主要人員信息等作出規(guī)定，投標(biāo)文件中也不體現(xiàn)該信息，因而，評(píng)標(biāo)委員會(huì)在評(píng)標(biāo)現(xiàn)場(chǎng)難以核實(shí)認(rèn)定同一項(xiàng)目投標(biāo)的供應(yīng)商是否存在直接控股、管理關(guān)系或者投標(biāo)供應(yīng)商的負(fù)責(zé)人是否為同一人。

（三）串標(biāo)行為難以認(rèn)定

《條例》第七十四條明確了惡意串通的七種情形。本案中，投標(biāo)供應(yīng)商A、B、C三家公司的主要產(chǎn)品一致，投標(biāo)文件中的技術(shù)規(guī)格、技術(shù)方案和證明材料均來自同一生產(chǎn)廠家，三家公司之間是否存在協(xié)商、約定等行為不得而知。在案件調(diào)查中，財(cái)政部門依法對(duì)供應(yīng)商進(jìn)行了問詢，三家供應(yīng)商對(duì)于信息雷同問題，均表示相關(guān)雷同信息源自生產(chǎn)廠家，不存在與其他供應(yīng)商協(xié)商串通的行為。僅憑投標(biāo)文件相關(guān)信息源自同一生產(chǎn)廠家這一條依據(jù)，不能推斷這三家供應(yīng)商之間存在協(xié)商報(bào)價(jià)、技術(shù)方案等投標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容；或者事先約定由某一特定供應(yīng)商中標(biāo)、成交；或者商定部分供應(yīng)商放棄參加政府采購活動(dòng)或者放棄中標(biāo)、成交等串標(biāo)行為。

本案中，A公司與B公司單位負(fù)責(zé)人為同一人，本不應(yīng)參加同一采購項(xiàng)目下的投標(biāo)。其參加了投標(biāo)，難免存在重大串標(biāo)嫌疑，然而又未發(fā)現(xiàn)足夠的證據(jù)，這是采購實(shí)踐中常常遇到的難題。

分析

首先，A公司與B公司單位負(fù)責(zé)人為同一人，其參加了該項(xiàng)目的投標(biāo)，違反了《條例》第十八條的規(guī)定。然而，無論是《政府采購法》《政府采購法實(shí)施條例》，還是其他相關(guān)法律法規(guī)，都沒有對(duì)該情形的法律責(zé)任作出規(guī)定。僅有禁止性規(guī)定，而缺乏相應(yīng)的處罰性條款，遵照“法無授權(quán)不可為”的原則，財(cái)政部門在缺乏相應(yīng)處罰法律依據(jù)的前提下，不能對(duì)A、B公司作出處罰處理決定。

其次，A、B、C三家供應(yīng)商存在雷同信息及證明資料一致問題，且A公司與B公司具有相同的電話號(hào)碼，有重大串標(biāo)嫌疑。盡管如此，依然缺乏足夠的證據(jù)認(rèn)定其存在惡意串通行為。“疑罪從無”，財(cái)政部門也不能認(rèn)定其存在串標(biāo)行為，進(jìn)而依據(jù)相應(yīng)條款進(jìn)行處罰。

最后，盡管A、B公司有違法行為，可能影響中標(biāo)結(jié)果，但該項(xiàng)目合同已履行完畢，且采購單位已驗(yàn)收合格，并未給采購單位或者其他供應(yīng)商造成損失，也就未涉及相關(guān)責(zé)任人承擔(dān)損失賠償責(zé)任問題。

啟示

關(guān)聯(lián)企業(yè)參加同一政府采購項(xiàng)目的投標(biāo)，容易發(fā)生串標(biāo)圍標(biāo)等現(xiàn)象，不利于政府采購活動(dòng)的公平公正，也會(huì)損害到社會(huì)公共利益以及其他供應(yīng)商的合法權(quán)益。如何更好地處理關(guān)聯(lián)企業(yè)同時(shí)投標(biāo)問題，避免出現(xiàn)上述財(cái)政部門無法處理的尷尬情形，是我們需要思考的問題。在筆者看來，可從以下幾方面入手。

一是對(duì)于關(guān)聯(lián)企業(yè)投標(biāo)，增設(shè)禁止性和處罰性條款。

《條例》第十八條僅規(guī)定了“單位負(fù)責(zé)人為同一人或者存在直接控股、管理關(guān)系的不同供應(yīng)商，不得參加同一合同項(xiàng)下的政府采購活動(dòng)”，而沒有明確關(guān)聯(lián)企業(yè)同時(shí)投標(biāo)的情形。建議進(jìn)一步完善該條款，增設(shè)“存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的不同供應(yīng)商，不得參加同一合同項(xiàng)下的政府采購活動(dòng)”的規(guī)定。

同時(shí)，增設(shè)處罰性規(guī)定，明確如果單位負(fù)責(zé)人為同一人或者存在直接控股、管理關(guān)系的不同供應(yīng)商，以及存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的不同供應(yīng)商，參加了同一合同項(xiàng)下的政府采購活動(dòng)，應(yīng)受到相應(yīng)的處罰。建議在《政府采購法》的“法律責(zé)任”一章中，將上述情形列入供應(yīng)商的違法情形，并明確其處罰規(guī)定：“處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動(dòng)，有違法所得的，并處沒收違法所得，情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。

二是完善招標(biāo)文件編制，增強(qiáng)對(duì)投標(biāo)供應(yīng)商的約束力。

在目前對(duì)關(guān)聯(lián)企業(yè)投標(biāo)沒有明確法律規(guī)定的情況下，建議在招標(biāo)文件中作出禁止關(guān)聯(lián)企業(yè)同時(shí)投標(biāo)的規(guī)定。如，可在招標(biāo)文件中明確規(guī)定：“本項(xiàng)目不接受具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的供應(yīng)商同時(shí)投標(biāo)，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，則所有關(guān)聯(lián)關(guān)系的供應(yīng)商投標(biāo)無效”。

對(duì)主要產(chǎn)品的界定，也要在招標(biāo)文件中作出明確規(guī)定。實(shí)踐中，多數(shù)項(xiàng)目采購產(chǎn)品多樣，為非單一產(chǎn)品。財(cái)辦庫〔2003〕38號(hào)文中僅對(duì)單一產(chǎn)品作了規(guī)定，未對(duì)非單一產(chǎn)品采購項(xiàng)目作出規(guī)定。對(duì)此，可根據(jù)修訂后的《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財(cái)政部第87號(hào)令，以下簡(jiǎn)稱87號(hào)令）第三十一條第三款，根據(jù)采購項(xiàng)目技術(shù)構(gòu)成、產(chǎn)品價(jià)格比重等合理確定核心產(chǎn)品，并在招標(biāo)文件中明確規(guī)定。若多家投標(biāo)供應(yīng)商提供的核心產(chǎn)品相同，則按一家供應(yīng)商計(jì)算。

三是借助網(wǎng)絡(luò)手段，加大對(duì)關(guān)聯(lián)企業(yè)的查詢力度。

在對(duì)投標(biāo)供應(yīng)商進(jìn)行資格審查時(shí)，要充分借助網(wǎng)絡(luò)手段，通過相關(guān)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)查詢企業(yè)的基本信息，尤其是企業(yè)股東及出資情況、主要管理人員、分支機(jī)構(gòu)等。若投標(biāo)供應(yīng)商的單位負(fù)責(zé)人相同，或者存在控股關(guān)系、管理關(guān)系或者關(guān)聯(lián)關(guān)系等情形，則按無效投標(biāo)處理。

四是細(xì)化串標(biāo)情形規(guī)定，增設(shè)客觀性條款。

《條例》規(guī)定的串標(biāo)情形，多為“授意”“協(xié)商”“按照組織要求”“事先約定”“商定”等行為，這些行為在很大程度上具有主觀性，認(rèn)定時(shí)存在較大難度。實(shí)踐中，遇到供應(yīng)商有串標(biāo)嫌疑對(duì)其進(jìn)行詢問調(diào)查時(shí)，相關(guān)供應(yīng)商往往會(huì)編制各種理由拒絕承認(rèn)。如，本案中供應(yīng)商的答復(fù)理由為“招標(biāo)文件中的雷同信息以及證明資料由廠家提供，并沒有與其他供應(yīng)商協(xié)商”。值得一提的是，87號(hào)令第三十七條借鑒了《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》有關(guān)規(guī)定，增設(shè)“視為投標(biāo)人串通投標(biāo)、投標(biāo)無效”的六種情形，包括不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件由同一單位或者個(gè)人編制（不同供應(yīng)商的投標(biāo)文件有明顯雷同或者錯(cuò)誤、遺漏一致或者主要技術(shù)參數(shù)、技術(shù)方案一致，可歸為此情形）等，為實(shí)踐提供了遵循。

（作者單位：河北省滄州市財(cái)政局）