政采實操32問

——上海市政府采購中心副主任徐舟答學(xué)員問

1.貨物和服務(wù)采購項目招標(biāo)，相關(guān)法律無規(guī)定或規(guī)定與《招標(biāo)投標(biāo)法》不一致時，怎么辦？
答：這涉及到法律適用的問題。法律適用有一些基本原則，第一個就是法律位階，如**法和下位法，那優(yōu)先適用**法的規(guī)定。但是還有一些同一層級的法規(guī)之間，也有原則，即特別法優(yōu)于一般法、新法優(yōu)于舊法等，這都是一些基本原則。
具體到本問題，即對于政府采購貨物和服務(wù)項目的招標(biāo)投標(biāo)活動，在《政府采購法》（包括其實施條例以及財政部第18號令）和《招標(biāo)投標(biāo)法》（包括其實施條例）之間的法律適用問題。我個人認(rèn)為，雖然在以往的實踐中，大家說《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》兩法“打架”打了很多年，但真正在采購程序上、在招標(biāo)投標(biāo)的程序上，這兩法是沒有沖突的。雖然在一些具體條款上這兩個法律體系有差異，如招標(biāo)文件的提供期限，《政府采購法實施條例》的規(guī)定是不得少于5個工作日，而《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》的規(guī)定是不得少于5日；還有中標(biāo)公告的發(fā)布，《政府采購法》中叫中標(biāo)公告，公告期限是一個工作日，后面還有7個工作日的質(zhì)疑時效，而《招標(biāo)投標(biāo)法》中叫中標(biāo)候選人公示，公示期為3日，沒有另外的質(zhì)疑時效，供應(yīng)商對評標(biāo)結(jié)果有異議的只能在3天的公示期內(nèi)提出。雖有不同，但不代表有沖突。因為在招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域，《招標(biāo)投標(biāo)法》是一般法，《政府采購法》是特別法，特別法可以在不違背一般法的原則精神的前提下作出不同于一般法的具體規(guī)定。如招標(biāo)文件提供期限，“不得少于5個工作日”只是比“不得少于5日”的規(guī)定更嚴(yán)。在對同一問題都有規(guī)定的情形下，特別法優(yōu)先一般法適用。在招投標(biāo)的程序上、在等標(biāo)期上，盡管我們認(rèn)為貨物和服務(wù)的等標(biāo)期沒有必要像工程那樣長，希望能夠縮短，但由于《招標(biāo)投標(biāo)法》關(guān)于等標(biāo)期的規(guī)定是“最短不得少于二十日”，考慮到法制的統(tǒng)一，還是要與其保持一致，不能突破其規(guī)定。所以說兩法雖有不同，但并沒有實質(zhì)性沖突。如果二者規(guī)定不同，按照哪個執(zhí)行？肯定是執(zhí)行《政府采購法》的相關(guān)規(guī)定。因為除了前面所說的特別法優(yōu)先一般法外，《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第八十四條還有專門規(guī)定：“政府采購的法律、行政法規(guī)對政府采購貨物、服務(wù)的招標(biāo)投標(biāo)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”如果《政府采購法》沒有相關(guān)規(guī)定，而《招標(biāo)投標(biāo)法》及其實施條例有規(guī)定，那肯定得遵從《招標(biāo)投標(biāo)法》及其實施條例的規(guī)定。這兩部法在其實施條例出臺之前，只是在監(jiān)管職責(zé)的劃分上沒有實現(xiàn)很好的協(xié)調(diào)，《政府采購法》規(guī)定財政部門是政府采購的監(jiān)督管理部門，而政府采購的范圍包括貨物、工程和服務(wù)。《招標(biāo)投標(biāo)法》則是另一套監(jiān)管體系，是發(fā)改委負(fù)責(zé)總體指導(dǎo)和協(xié)調(diào)、各部門按職責(zé)分工對有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)活動實施監(jiān)督。兩法在政府采購工程的監(jiān)管上有沖突，但在招標(biāo)投標(biāo)程序上，它們是沒有沖突的。在兩法的實施條例出臺后，其監(jiān)管上也作了銜接，問題也得以解決。
2.關(guān)于串通認(rèn)定，在采購公告(或預(yù)公告)發(fā)布后，收到幾份雷同的質(zhì)疑函，是否可以認(rèn)定這幾家供應(yīng)商串通？如何處罰？
答：我個人的看法是不能認(rèn)定為串通。因為串通一般指的是串通投標(biāo)，而沒有“串通質(zhì)疑”的說法，法律法規(guī)里也沒有相關(guān)規(guī)定。從《政府采購法實施條例》第七十四條以及《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第三十九條、第四十條關(guān)于“惡意串通”“串通投標(biāo)”和“視同串通投標(biāo)”的規(guī)定來看，惡意串通或者串通投標(biāo)，是指為了謀求特定供應(yīng)商中標(biāo)、成交或者排斥其他供應(yīng)商的行為。供應(yīng)商為了顯得“人多力量大”而共同質(zhì)疑的行為，不宜認(rèn)定為惡意串通或串通投標(biāo)。認(rèn)定惡意串通是很嚴(yán)肅的法律活動，必須要有法律依據(jù)和事實證據(jù)。當(dāng)前，我們提倡依法治國，法律上講“疑罪從無”原則，認(rèn)定串標(biāo)也可以參考這個原則。
3.地級市能否制定集中采購目錄？限額標(biāo)準(zhǔn)以上能否指定部分品目，而不在指定品目的不強(qiáng)制走政府采購？
答：集中采購目錄的制定權(quán)在省級以上人民政府，地市級沒有目錄制定權(quán)?？紤]到地方的實際需要，《政府采購法實施條例》第五條有一個授權(quán)性規(guī)定，即地方上可以確定分別適用于省本級、設(shè)區(qū)的市級、縣級的集中采購目錄和采購限額標(biāo)準(zhǔn)。但是《條例》對于目錄制定的主體并沒有授權(quán)，制定主體還是省級人民政府或者其授權(quán)機(jī)構(gòu)（一般是省級人民政府財政部門）。實踐中，設(shè)區(qū)的市級、縣級可以提出適用于本行政區(qū)域的集中采購目錄和采購限額標(biāo)準(zhǔn)的建議或方案，報給省級人民政府或者其授權(quán)機(jī)構(gòu)，由其統(tǒng)一確定和公布。
采購限額標(biāo)準(zhǔn)的作用在于確定分散采購的范圍。根據(jù)《政府采購法》第二條關(guān)于政府采購的定義，凡是達(dá)到采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的政府采購貨物、工程和服務(wù)項目，均應(yīng)屬于分散采購項目。根據(jù)《政府采購法》的這一立法本意，在采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上再指定部分品目，只有指定的部分品目才屬于分散采購，非指定的品目則不屬于分散采購，這種做法應(yīng)該是不允許的。從當(dāng)前**本級和各地公布的集中采購目錄和采購限額標(biāo)準(zhǔn)來看，我個人也沒有看到有這種做法。
4.目前廣東省政府采購目錄工程類中，集中采購為B01裝修修繕工程，分散采購目錄B99為其他工程。對于某學(xué)校一個1000多萬元的學(xué)生宿舍區(qū)高壓線路配電工程，應(yīng)以何種方式采購呢？是遵照《招標(biāo)投標(biāo)法》報發(fā)改委立項，進(jìn)入公共資源交易中心采購，還是遵照《政府采購法》采用競爭性磋商來采購？能否按照B99的其他工程來采購？
答：輸配電工程對應(yīng)的品目在B99其他工程的下一級子目里，不屬于B01裝修修繕工程。所以按照貴省的目錄，這個高壓線路配電工程屬于分散采購工程項目。1000多萬已經(jīng)超過了現(xiàn)行200萬元的工程招標(biāo)規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，按照兩法及其實施條例的規(guī)定，此項目屬于依法必須進(jìn)行招標(biāo)的政府采購工程，應(yīng)當(dāng)采用公開招標(biāo)方式并適用《招標(biāo)投標(biāo)法》，而不應(yīng)適用《政府采購法》采用競爭性磋商方式來采購。至于是否進(jìn)入公共資源交易中心采購，就要看當(dāng)?shù)毓操Y源交易平臺改革的要求了。據(jù)我個人了解，建設(shè)工程項目招標(biāo)基本上都是要進(jìn)場交易的。
5.您能否以行政事業(yè)單位建設(shè)辦公樓為例，講解整個建設(shè)周期內(nèi)，年初上報政府采購預(yù)算中一般需上報哪些采購預(yù)算？
答：如果是一個新建辦公樓項目，這個就比較復(fù)雜了。建設(shè)項目程序多、周期長，從項目建議書、可研到立項，之后才涉及到申報預(yù)算。項目設(shè)計單位會負(fù)責(zé)編制工程項目的概預(yù)算書。建設(shè)工程的全部造價，一般包括建筑安裝工程費用、設(shè)備購置費用、其他工程費用等。如果是一個簡單的工程項目報預(yù)算，除了工程施工費用，至少還要包括甲方的建設(shè)單位管理費用、設(shè)計費用、施工監(jiān)理、投資監(jiān)理費用等。建議找專業(yè)的工程咨詢機(jī)構(gòu)咨詢。
6.經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)不是一級政府，政府采購監(jiān)管由哪級財政部門負(fù)責(zé)？遇到舉報是否應(yīng)受理并進(jìn)行處理？開發(fā)區(qū)的集中采購業(yè)務(wù)應(yīng)由設(shè)區(qū)市的集中采購機(jī)構(gòu)代理還是其他機(jī)構(gòu)？
答：政府采購實行一級財政一級采購，屬于哪一級的預(yù)算項目，其采購就由哪一級的財政部門負(fù)責(zé)監(jiān)管。經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)不是一級政府，其財政部門應(yīng)該是上一級財政部門的派出機(jī)構(gòu)，而派出機(jī)構(gòu)不是獨立的行政主體，應(yīng)在派出主體的授權(quán)范圍內(nèi)行使行政管理職能。如果上級財政部門同意其受理政府采購舉報，則其可以受理。從法律上來說，最終的法律責(zé)任還是歸屬于派出主體的上級財政部門。
政府采購的監(jiān)管是本級預(yù)算項目的采購由本級財政進(jìn)行監(jiān)管，但政府采購的執(zhí)行實施并非如此。根據(jù)《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)政府采購管理工作的意見》（國辦發(fā)〔2009〕35號）精神，要打破集中采購機(jī)構(gòu)完全按行政隸屬關(guān)系接受委托業(yè)務(wù)的格局，允許采購單位在所在區(qū)域內(nèi)擇優(yōu)選擇集中采購機(jī)構(gòu)。所以，理論上來講，開發(fā)區(qū)的集中采購業(yè)務(wù)是可以由設(shè)區(qū)市的集中采購機(jī)構(gòu)代理的。
7.某項目評標(biāo)結(jié)束后，評標(biāo)現(xiàn)場公布了第一、第二中標(biāo)候選人，確定第一中標(biāo)候選人為擬中標(biāo)人，但尚未公示中標(biāo)結(jié)果，也未發(fā)布中標(biāo)通知書。擬中標(biāo)人出具了書面材料表示放棄中標(biāo)并將材料交到了采購單位。第一中標(biāo)候選人與第二中標(biāo)候選人的報價差別不大，此情況可否直接確定第二候選人為擬中標(biāo)人？還是采取其他處理方式？
答：單純就此問題來說，確定第二中標(biāo)候選人為中標(biāo)人是可以的，法律賦予了采購人此項權(quán)利。但在這個案例中，第一中標(biāo)候選人若沒有正當(dāng)理由而放棄中標(biāo)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。另外，如果項目收取了投標(biāo)保證金，那么第一中標(biāo)候選人的投標(biāo)保證金將不予退還。
8.政府采購中心和公共資源交易中心的職能定位如何理順？目前各地模式不一，有在公共資源交易中心直接加掛政府采購中心牌子的，有在公共資源交易中心所屬政府采購部門加掛政府采購中心牌子的，基本上都沒有將兩者的職責(zé)劃分清楚。個人認(rèn)為，公共資源交易中心是平臺，是獨立于買賣雙方的第三方服務(wù)機(jī)構(gòu)，而政府采購中心是受采購人委托的集中采購代理機(jī)構(gòu)，兩者有本質(zhì)不同，不應(yīng)混為一談。對此，您怎么看？
答：其實對于這個問題，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)整合建立統(tǒng)一的公共資源交易平臺工作方案的通知》（國辦發(fā)〔2015〕63號）以及《公共資源交易平臺管理暫行辦法》（發(fā)改委等14部委第39號令）界定得很清楚。公共資源交易中心是公共資源交易平臺的運行服務(wù)機(jī)構(gòu)，是為公共資源交易相關(guān)市場主體、社會公眾、行政監(jiān)管部門等提供公共服務(wù)的單位。公共資源交易平臺不得取代依法設(shè)立的政府集中采購機(jī)構(gòu)的法人地位、法定代理權(quán)以及依法設(shè)立的其他交易機(jī)構(gòu)和代理機(jī)構(gòu)從事的相關(guān)服務(wù)。39號令第十八條還規(guī)定了一個非常明確的“八不得”，明確公共資源交易中心不得行使任何行政監(jiān)管職能，不得從事招標(biāo)、政府采購代理等中介服務(wù)。而政府采購中心是法定的集中采購機(jī)構(gòu)，是代理集中采購項目的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，要自己做項目，屬于執(zhí)行操作主體，承擔(dān)交易職能。按照63號文和39號令，公共資源交易中心與政府采購中心的職能定位是不相容的，所以公共資源交易中心在整合政府采購中心時面臨著政策法規(guī)上的障礙。不過，實踐中，尤其是在地市和縣級，政府采購中心基本上都被整合進(jìn)去了，公共資源交易中心事實上也在從事著政府集中采購代理的工作。這是改革實踐與政策法規(guī)脫節(jié)的問題，法律雖明令禁止，但地方上依然有這樣做的。
9.在對中小微企業(yè)的報價評審中，審核條件是什么？僅僅是企業(yè)聲明并公開唱標(biāo)嗎？可否要求中小企業(yè)提交聲明函加蓋企業(yè)當(dāng)?shù)匕l(fā)改部門公章？在價格分計算中，我們堅持依照18號令，以投標(biāo)報價最低價作為基準(zhǔn)價，而非折算過后評審價最低的為基準(zhǔn)價。這點一直有評委存在異議，不知道其他地方是如何操作的？
答：認(rèn)定供應(yīng)商的企業(yè)規(guī)模類型是一項費時費力的工作。我曾參與過《政府采購促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展暫行辦法》的起草工作，了解當(dāng)時的立法本意是，我們政府采購不能每出臺一個政策、每遇到一件事都要求供應(yīng)商去找政府部門出具一個權(quán)威的書面證明，這樣企業(yè)的負(fù)擔(dān)太重了。既然整個投標(biāo)活動就是承諾制（并非指《合同法》意義上的承諾），是由供應(yīng)商自己承諾其能否滿足招標(biāo)文件的各項要求，那么供應(yīng)商的企業(yè)規(guī)模類型在投標(biāo)時也不妨由供應(yīng)商自我申明。若有虛假聲明，則通過舉報、質(zhì)疑、投訴等事后的監(jiān)督來解決。如果有競爭對手對供應(yīng)商的中小企業(yè)申明提出異議，那么再要求供應(yīng)商所在地的中小企業(yè)主管部門出具企業(yè)規(guī)模類型認(rèn)定證明。這樣做的好處是提高了評審效率，同時也為供應(yīng)商參與政府采購活動減輕了負(fù)擔(dān)。當(dāng)然，實際操作中，為了防止供應(yīng)商肆意提供虛假申明，一些采購人或采購代理機(jī)構(gòu)會在招標(biāo)文件中要求供應(yīng)商在投標(biāo)文件中提供經(jīng)過審計的年報等材料，以便在評審時進(jìn)一步驗證、核實其中小企業(yè)申明的真實性。
至于是否可以要求中小企業(yè)提交聲明函加蓋企業(yè)當(dāng)?shù)匕l(fā)改部門公章問題，從現(xiàn)行政府采購法律法規(guī)來說，這種做法應(yīng)該是允許的。但從政府采購促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的政策初衷和立法本意來說，我個人不建議要求企業(yè)加蓋當(dāng)?shù)匕l(fā)改部門公章，換位思考，也為企業(yè)減減負(fù)。
第三個問題中提到的做法是不妥的。對小微企業(yè)給予6%-10%的價格扣除，要用扣除后的價格參加評審，如果扣除后的價格是最低評審價，那么就應(yīng)該用這個扣除后的價格作為評審基準(zhǔn)價。
10.采購目錄以外但達(dá)不到采購限額標(biāo)準(zhǔn)的項目，采購單位要求走政府采購程序，集中采購機(jī)構(gòu)是否應(yīng)受理？監(jiān)管部門是否需要進(jìn)行監(jiān)管？
答：采購目錄以外且未達(dá)到采購限額標(biāo)準(zhǔn)的項目，不屬于政府采購項目，不屬于《政府采購法》約束的范圍。我們上海市政府采購中心業(yè)務(wù)較為繁忙，目前分散采購項目一般不接受委托，所以對于非政府采購項目，采購單位要求走政府采購程序的話，我們肯定是不受理的。不過，法律法規(guī)并未禁止集采機(jī)構(gòu)接受這樣的項目委托，如果集采機(jī)構(gòu)“學(xué)有余力”，當(dāng)然是可以受理的。同樣，非政府采購項目也不屬于監(jiān)管部門的法定職責(zé)范圍，監(jiān)管部門沒有對此類項目進(jìn)行監(jiān)管的職責(zé)和義務(wù)。
11.PPP項目采購設(shè)置時，有的是投融資與施工一體化，有的是投融資一個包、施工與極少量投融資一個包，若少量投融資與施工一個包，項目屬性仍界定為服務(wù)嗎？價格占總分值也是不得超過30分嗎？另，以上兩種設(shè)置哪種更有利于實現(xiàn)PPP項目的初衷？
答：界定項目到底是貨物、服務(wù)還是工程，主要涉及到法律適用問題，工程招標(biāo)適用《招標(biāo)投標(biāo)法》，貨物、服務(wù)以及不招標(biāo)的工程項目適用《政府采購法》。另外，貨物、服務(wù)項目的界定還涉及價格分值范圍、中小企業(yè)政策問題。目前，除了財政部《政府采購品目分類目錄》和兩法實施條例對于工程項目的范圍界定外，政府采購法律法規(guī)中并沒有關(guān)于政府采購貨物、服務(wù)項目屬性的界定規(guī)則。財政部18號令正在修訂，如何對貨物、服務(wù)混合項目的屬性進(jìn)行界定是修訂工作中的一個重點和難點，爭議比較大。具體到PPP項目，這個問題就更為復(fù)雜了。PPP項目的類型有很多種，比如有的是新建工程項目，有的是已建好的基礎(chǔ)設(shè)施交給社會資本進(jìn)行運營、管理等。如果是新建工程項目，您所說的施工與極少量投融資作為一個包，我個人認(rèn)為界定為工程項目更合適，而不是服務(wù)項目。所以要針對具體的PPP項目的主體性質(zhì)和包件劃分情況來進(jìn)行判斷。關(guān)于價格分值問題，若項目是服務(wù)項目，就要遵守18號令的規(guī)定，價格分值范圍是10-30分；若是工程項目并進(jìn)行招標(biāo)，就適用《招標(biāo)投標(biāo)法》，按照工程招標(biāo)投標(biāo)規(guī)定來實施。
12.一個PPP項目分3個包，這3個包均是單純的投融資（因為采購人擔(dān)心投融資金額過大），采購文件要求社會資本可兼投3個包，且可兼中3個包。請問采購文件是否應(yīng)對合格的投標(biāo)人數(shù)提出要求？
答：投標(biāo)人3個包都可以投，而且也都可以中，這個沒有限制投標(biāo)人的權(quán)利，沒什么問題。至于合格投標(biāo)人的數(shù)量要求，按照現(xiàn)行的法律規(guī)定，只要每個包件最終的有效投標(biāo)不少于三家就可以。
13.區(qū)級政府發(fā)文規(guī)定將區(qū)投資公司視同行政事業(yè)單位納入政府采購范圍，但《政府采購法》對公司的采購行為不約束。若區(qū)投資公司按區(qū)級規(guī)定進(jìn)行了政府采購，過程中有人提出質(zhì)疑或投訴，作為財政監(jiān)督管理方該如何處理？能參照《政府采購法》或《招標(biāo)投標(biāo)法》嗎？
答：我國現(xiàn)在正在參加GPA的談判，最新一期出價里已涵蓋部分國有企業(yè)。今后，一旦我國加入GPA，國內(nèi)法肯定要作出相應(yīng)的調(diào)整，《政府采購法》的主體適用范圍將會擴(kuò)大到列入出價的國有企業(yè)。但現(xiàn)行《政府采購法》對于采購主體的規(guī)定很明確，就是各級國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織，不包括國有企業(yè)。
區(qū)級政府發(fā)文規(guī)定將區(qū)投資公司視同行政事業(yè)單位納入政府采購范圍，我認(rèn)為這個文件更多的是對區(qū)投資公司的要求，意在規(guī)范區(qū)投資公司的采購行為。嚴(yán)格來說，區(qū)投資公司的采購活動不會因為區(qū)政府的一紙文件就成為現(xiàn)行法律意義上的政府采購。不過，我覺得，區(qū)財政部門也歸區(qū)政府管，既然區(qū)政府已經(jīng)發(fā)了文，區(qū)財政部門對此參照適用《政府采購法》可能是比較現(xiàn)實的選擇。
14.目前工程項目招投標(biāo)前期工作比較規(guī)范，有可行性論證、立項程序等程序，而對于大型設(shè)備采購、大額復(fù)雜項目等，財政部門在批復(fù)采購預(yù)算時，往往按經(jīng)費保障情況審批，是否需要設(shè)置可行性研究和立項程序？如果沒有，如何保證采購項目預(yù)算的科學(xué)合理？
答：為提高預(yù)算編制質(zhì)量和預(yù)算管理水平，財政部正在推行預(yù)算評審。我們上海市財政局下屬就有一個預(yù)算評審中心，專門負(fù)責(zé)對專項預(yù)算進(jìn)行前置評審。雖然目前還沒有做到預(yù)算評審全覆蓋，但對比較大額的專項預(yù)算都要預(yù)先進(jìn)行評審，然后財政支出處室根據(jù)評審結(jié)果批復(fù)預(yù)算。不知道其他地方這項工作推行得怎么樣？工程項目因投資額度大，更需要加強(qiáng)監(jiān)管，所以它們起步更早些。政府采購除了前置的項目預(yù)算評審?fù)猓斦窟€在推行后期的政府采購項目績效評價。隨著前置預(yù)算評審和后期績效評價的落實，采購項目預(yù)算的科學(xué)合理性將會更有保證。
15.某服務(wù)類公開招標(biāo)項目評審過程中因故只剩兩家有效投標(biāo)人，按招標(biāo)文件約定和規(guī)定批準(zhǔn)程序，變更為競爭性磋商方式。在磋商報價時，這兩家單位報價均超過了投標(biāo)報價。通過談話筆錄，其中一家承認(rèn)與另一家協(xié)商報價，而另一家矢口否認(rèn)。處理投訴時，財政部門可否認(rèn)定這兩家串標(biāo)？
答：認(rèn)定串通投標(biāo)需要確鑿證據(jù)。開標(biāo)后，投標(biāo)報價是公開的，供應(yīng)商在知道只有兩家參加、競爭不足的情況下，磋商報價高于招標(biāo)報價是能夠自圓其說的。雖然可能協(xié)商報價，但沒有證據(jù)很難處罰。除非兩家都承認(rèn)是協(xié)商報價，或者已承認(rèn)的那一家提供協(xié)商報價的人證、物證等，才可以認(rèn)定為串標(biāo)。不然的話，拒不承認(rèn)的那一家可以說另一家是誣陷。
16.對于增量PPP工程項目，如果需要通過招標(biāo)確定合作方，同時要求該合作方也是本項目的工程施工單位，請問招標(biāo)時，是否必須先完成施工圖設(shè)計才能招標(biāo)？在未確定合作方的情況下先完成施工圖設(shè)計，是否合理？最佳招標(biāo)方案怎樣？
答：必須先完成施工圖設(shè)計才能招標(biāo)，法規(guī)對此沒有強(qiáng)制規(guī)定。以前我們做工程施工招標(biāo)，基本是做完初步設(shè)計，有工程量清單就可以施工招標(biāo)了。施工圖設(shè)計、特別是大型項目的施工圖設(shè)計一般不會那么快，在工程招標(biāo)前就能全部完成。如果是小型項目，或業(yè)主對建設(shè)周期不是很在意，先出施工圖再招標(biāo)當(dāng)然也可以，這樣對業(yè)主和施工承包商來說，中標(biāo)后工程施工過程中的變動風(fēng)險就更小了。
PPP工程項目在未確定社會資本合作方的情況下先完成施工圖設(shè)計，法規(guī)對此沒有禁止，但我個人認(rèn)為這種做法可能會對社會資本構(gòu)成一定的限制。因為現(xiàn)在PPP實踐中的社會資本合作者大多是工程設(shè)計或施工企業(yè)，如果工程施工圖設(shè)計都已經(jīng)完成了，那么這些設(shè)計或施工企業(yè)在做PPP項目合作方案的時候，可供其發(fā)揮的空間就比較小了，社會資本合作方的優(yōu)勢難免受到限制。
17.管理部門將招標(biāo)限額從80萬元上調(diào)到200萬元，但很多采購人購買幾十萬元的通用類貨物（如計算機(jī)、打印機(jī)、空調(diào)等）還是要求采用公開招標(biāo)，且堅持選用綜合評分法評標(biāo)?！墩少彿▽嵤l例》規(guī)定：“政府采購招標(biāo)評標(biāo)方法分為最低評標(biāo)價法和綜合評分法。…技術(shù)、服務(wù)等標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一的貨物和服務(wù)項目，應(yīng)當(dāng)采用最低評標(biāo)價法。”請問，采購人的要求是否違反法規(guī)規(guī)定？通用類貨物是否都應(yīng)采用最低評標(biāo)價法？采購人一邊抱怨采購時間長，一邊又喜歡選用公開招標(biāo)方式，作為集采機(jī)構(gòu)，應(yīng)如何處理？實際操作中有什么好的建議和意見？
答：首先，未達(dá)到公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的項目，采購人要求采用公開招標(biāo)方式采購，這種做法從法律上來說是允許的。上海市的公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)也是200萬元，但現(xiàn)在很多幾十萬元的服務(wù)項目我們也在用公開招標(biāo)，大家都希望采用綜合評分法。通用類貨物和服務(wù)，按照《政府采購法實施條例》規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用最低評標(biāo)價法，不過，“技術(shù)、服務(wù)等標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一”畢竟仍較為模糊。不僅是社會代理機(jī)構(gòu)，我們采購中心也是服務(wù)性機(jī)構(gòu)，如果多數(shù)人尤其是我們的主要服務(wù)對象采購人都對我們的工作不滿意，那我們的工作再怎么說也是不成功的。所以對于采購人的需求，只要沒有踩到法律紅線，一般我們都會尊重并按需求采購。我們可能會多付出一些采購成本、延長一些采購周期、降低一些采購效率，但采購人對此都能接受。
18.PPP項目因投融資一般都超過18號令規(guī)定的300萬元金額，若采用公開招標(biāo)方式，資格預(yù)審小組成員人數(shù)必須為7人及以上嗎？
答：關(guān)于PPP項目采購，財政部出臺過幾個文件，一個是《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》（財庫〔2014〕215號），還有《關(guān)于推廣運用政府和社會資本合作模式有關(guān)問題的通知》（財金〔2014〕76號），以及《關(guān)于印發(fā)政府和社會資本合作模式操作指南（試行）的通知》（財金〔2014〕113號），這三個規(guī)范性文件對此都有表述。PPP項目的評審小組（負(fù)責(zé)資格預(yù)審和采購評審）成員為5人以上單數(shù)，其中專家人數(shù)不得少于三分之二。PPP項目采用公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)、競爭性談判、競爭性磋商、單一來源采購方式開展采購，按照政府采購法律法規(guī)及有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。所以，PPP項目采用公開招標(biāo)方式的，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行財政部第18號令的規(guī)定?，F(xiàn)行18號令規(guī)定，300萬元以上、技術(shù)復(fù)雜的公開招標(biāo)項目評標(biāo)委員會中專家人數(shù)應(yīng)為5人以上，所以評審小組成員人數(shù)必須是7人以上單數(shù)，7人也是沒有問題的。
19.PPP投標(biāo)保證金按預(yù)算金額計算，請問是按投資預(yù)算金額計算，還是按投融資預(yù)算金額的占比計算？履約保證金的數(shù)額不得超過PPP項目初始投資總額或者資產(chǎn)評估值的10%，請問初始投資總額是指實施方案總的投資和融資嗎？
答：參考上一個問題所說的財政部PPP相關(guān)文件，其中有規(guī)定，參加政府采購活動的保證金數(shù)額不得超過項目預(yù)算金額的2%。我個人理解，項目預(yù)算金額是不包括融資金額在內(nèi)的，應(yīng)該指政府投入的預(yù)算金額。因為在PPP項目的采購階段，社會資本參加采購活動后又隨意退出或者放棄合作，這種風(fēng)險是可控的、可承受的，沒有必要靠收取高額的采購保證金來給予保障。但是，在PPP項目的實施階段，如果社會資本不能誠信履約，由于PPP項目多是基礎(chǔ)設(shè)施或公共服務(wù)項目，這個風(fēng)險是比較大的，有必要通過較高的履約保證金來制約社會資本合作者，防范風(fēng)險。因此，我認(rèn)為，初始投資總額不只是政府投入的那部分資金，而是項目總投資額。
為什么叫“初始投資總額”呢？因為工程建設(shè)項目在招標(biāo)階段，這個投資總額只是根據(jù)設(shè)計方案、根據(jù)社會資本合作者的投標(biāo)報價來確定的。項目結(jié)束后經(jīng)過工程結(jié)算、審價，才能知道項目的實際造價。一般項目的最終實際投資額與初始投資總額都有一定差異，但由于在招標(biāo)采購階段不知道最終的實際投資額，所以只能按照初始投資總額來定。另外，PPP項目類型很多，有些PPP項目并沒有投融資，如交由社會資本合作者負(fù)責(zé)運營、由使用者付費的項目，是沒有初始投資總額的，那就按資產(chǎn)評估值來收取。如，一條高速公路評估價值為10億元，那么就按10億元的10%收取履約保證金，而不是按財政投入來計算。這只是我個人的理解。
20.平行中標(biāo)，中標(biāo)價格怎么確定？是按各自的報價中標(biāo)，還是平行中標(biāo)單位統(tǒng)一中標(biāo)價？
答：我前面介紹的所謂“平行中標(biāo)”的招標(biāo)方案，其主要初衷就是為了規(guī)避法律風(fēng)險。那種招標(biāo)文件規(guī)定投標(biāo)人可以投多個包卻只能中一個包的做法，在市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，對投標(biāo)人自主參與競爭并中標(biāo)這一最基本的權(quán)利可能構(gòu)成了限制，與《政府采購法》鼓勵公平競爭的基本原則也不相符。
按照政府采購招標(biāo)方式的中標(biāo)價格形成機(jī)制，以及《合同法》有關(guān)要約和承諾的合同訂立基本規(guī)則，中標(biāo)價格應(yīng)該就是中標(biāo)人自己的投標(biāo)報價（包括《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》以及招標(biāo)文件規(guī)定的錯誤修正）。在多家投標(biāo)人共同中標(biāo)的情況下，我們的做法是，預(yù)先在招標(biāo)文件中載明，按照中標(biāo)候選人排序，取前若干名候選人作為中標(biāo)人。同時，為了鼓勵競爭，體現(xiàn)公平原則，我們還會在招標(biāo)文件中載明每位中標(biāo)人的具體中標(biāo)份額，排名第一的中標(biāo)份額最高，依次遞減。但是，每個中標(biāo)人的實際中標(biāo)價格都是他們自己的投標(biāo)報價（按照其投標(biāo)單價和中標(biāo)份額計算），而不是按照所有中標(biāo)人中的最低報價或所有中標(biāo)人的平均單價計算。如果招標(biāo)文件強(qiáng)制規(guī)定不同中標(biāo)人按照統(tǒng)一價格中標(biāo)，我認(rèn)為這種做法不符合政府采購招標(biāo)方式的中標(biāo)價格形成機(jī)制，對投標(biāo)人自主確定投標(biāo)報價的權(quán)利也可能構(gòu)成一定限制。
21.財政部門如何審核合理的采購最高限價？
答：這個問題本身就有問題。因為最高限價是由采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)根據(jù)項目采購預(yù)算以及市場調(diào)查等情況來設(shè)置的，法律未規(guī)定采購最高限價需要財政部門審核?！墩袠?biāo)投標(biāo)法實施條例》明確，招標(biāo)人可以設(shè)最高投標(biāo)限價，但應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中載明?！墩少彿▽嵤l例》規(guī)定，采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在采購文件中公開項目采購預(yù)算金額。修訂中的18號令也有規(guī)定，采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)可以設(shè)置采購最高限價，但應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中載明?！秴栃泄?jié)約反對浪費條例》規(guī)定，不能超預(yù)算進(jìn)行政府采購。所以政府采購項目最高限價一般就是批準(zhǔn)的政府采購預(yù)算金額，不過，采購最高限價低于采購預(yù)算金額是可以的。如果設(shè)置最高限價，就必須在采購公告或采購文件里公布，讓投標(biāo)人知道，否則評審時不能以超出最高限價為理由否決投標(biāo)。
22.在集中采購項目中，采購代理機(jī)構(gòu)可否讓采購人自行編制采購文件，然后由集中采購機(jī)構(gòu)進(jìn)行審核？
答：這應(yīng)該是可以的，如果采購人有這個積極性的話。但是，采購文件編制的最終責(zé)任還是集中采購機(jī)構(gòu)的?！墩少彿▽嵤l例》第十二條和第十三條規(guī)定了集中采購機(jī)構(gòu)、采購代理機(jī)構(gòu)的職責(zé)，其中明確，確定采購需求、編制采購文件等是集中采購機(jī)構(gòu)的法定職責(zé)。所以，如果采購人愿意，采購人自行編制采購文件，然后由集中采購機(jī)構(gòu)進(jìn)行審核，集中采購機(jī)構(gòu)對采購文件的合規(guī)性、完整性等負(fù)責(zé)，應(yīng)該是可以的。
但是，如果是集中采購機(jī)構(gòu)主動“讓”采購人自行編制采購文件，我個人覺得這可能有點兒問題。因為按照《政府采購法實施條例》的規(guī)定，采購需求編制的主體責(zé)任者是采購人，但采購文件編制的主體責(zé)任者應(yīng)該是集中采購機(jī)構(gòu)。
23.《政府采購法實施條例》規(guī)定，招標(biāo)文件要求投標(biāo)人提供投標(biāo)保證金的，投標(biāo)保證金不得超過預(yù)算金額的2%。那么，在政府采購活動中，可否在采購文件中規(guī)定不提交投標(biāo)保證金？
答：當(dāng)然可以。關(guān)于投標(biāo)保證金的收取，法律規(guī)定的是一個授權(quán)性條款，即可以收取，也可以不收取。如果是強(qiáng)制性條款“應(yīng)當(dāng)”收取，那就必須要收。
24.政府采購法律法規(guī)規(guī)定，采購人采購納入集采目錄的政府采購項目必須委托集采機(jī)構(gòu)采購?，F(xiàn)在政府職能正從管理型向服務(wù)型轉(zhuǎn)變，那么，集采機(jī)構(gòu)能否轉(zhuǎn)為具有相應(yīng)資格的社會中介機(jī)構(gòu)？一方面可以促進(jìn)采購能力提高，促進(jìn)中介機(jī)構(gòu)發(fā)展，另一方面，原集采機(jī)構(gòu)也可以更好地把精力放在服務(wù)上。
答：法律是剛性的。根據(jù)《政府采購法》及其實施條例，凡是列在集采目錄內(nèi)的集采機(jī)構(gòu)采購項目，必須委托集采機(jī)構(gòu)進(jìn)行采購，這是強(qiáng)制性的。而且《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)政府采購管理工作的意見》（國辦發(fā)〔2009〕35號）也明確，集采機(jī)構(gòu)不得將集中采購項目轉(zhuǎn)委托社會代理機(jī)構(gòu)采購。
關(guān)于您講的政府職能轉(zhuǎn)變的問題，我很贊同。上海市集中采購目錄范圍近年來不斷調(diào)整，越來越多的大項目逐漸退出了集采目錄。以前我們集采目錄中有個兜底條款，凡是預(yù)算金額300萬元以上的項目都是集中采購項目，但這個條款前些年就取消了。去年200萬元以上的工程項目退出了集采目錄；今年200萬元以下的非招標(biāo)工程項目也退出了。近年來，目錄范圍越來越小。我們基本上是按照《政府采購法實施條例》規(guī)定的方向進(jìn)行調(diào)整，今后的集采目錄主要就是技術(shù)、服務(wù)等標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一，采購人普遍使用的貨物和服務(wù)項目。我們采購中心希望集中精力把通用項目做精做好，把對采購人的服務(wù)做好?？傊覀兪峭ㄟ^集采目錄的調(diào)整，把更多的政府采購代理市場讓給社會代理機(jī)構(gòu)，而不是把集采項目直接轉(zhuǎn)給社會代理機(jī)構(gòu)采購。
25.《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》規(guī)定，采購人代表不得以專家身份參加本部門或本單位評審，對此應(yīng)如何理解？
答：這一規(guī)定有三層含義。第一，采購人的工作人員可以參加本部門或本單位采購項目的評審委員會或評審小組；第二，采購人的工作人員參加本部門或本單位采購項目評審委員會或評審小組的，只能以“采購人代表”這一特定身份（即憑本單位授權(quán)函代表本單位參加評審），而不能以評審專家身份，即使采購人委派參加評審的工作人員恰巧也是政府采購評審專家?guī)炖锏脑u審專家；第三，如果采購人的工作人員是政府采購評審專家?guī)靸?nèi)的評審專家，即使他被抽中，他也不能以評審專家身份參加本單位采購項目的評審，也就是說，他不能計算在那“三分之二”之內(nèi)。比如公安局交警總隊有個項目，交警總隊有一個工作人員是政府采購評審專家?guī)炖锏膶＜?，如果這個人來參加交警項目的評審，那么他只能算是采購人代表，而不能算是評審專家。修訂中的18號令對這一問題的規(guī)定就讓人更容易理解了：政府采購評審專家不得參與本單位采購項目的評審。
26.評標(biāo)過程中發(fā)現(xiàn)招標(biāo)文件的有關(guān)條款或評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定不合理，是繼續(xù)評標(biāo)還是廢標(biāo)？
答：《政府采購法實施條例》規(guī)定，在評審過程中，如評審委員會發(fā)現(xiàn)采購文件違反國家有關(guān)強(qiáng)制性規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)停止評審并向采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)說明情況?！敦斦筷P(guān)于進(jìn)一步規(guī)范政府采購評審工作有關(guān)問題的通知》（財庫〔2012〕69號）規(guī)定，評審委員會發(fā)現(xiàn)采購文件存在歧義、重大缺陷導(dǎo)致評審工作無法進(jìn)行，或者采購文件內(nèi)容違反國家有關(guān)規(guī)定的，要停止評審并向采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)書面說明情況，采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)修改采購文件后重新組織采購。因此，如果在評標(biāo)過程中發(fā)現(xiàn)招標(biāo)文件有重大缺陷，最好停止評標(biāo)，修改招標(biāo)文件后重新招標(biāo)，以避免法律風(fēng)險。
27.《政府采購法實施條例》第二十五條中“政府采購工程依法不進(jìn)行招標(biāo)的”，這里的工程指的是什么？
答：這涉及到兩法條例的銜接問題。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》及其實施條例的規(guī)定，有些工程是依法必須招標(biāo)的，如大型基礎(chǔ)設(shè)施等關(guān)系公共利益、公共安全的工程項目，全部或部分使用國有資金投資或者國家融資的工程項目，依法必須招標(biāo)。還有一些工程是依法可以不進(jìn)行招標(biāo)的。不招標(biāo)的工程項目可以分為兩類，一類是不到200萬元的小額工程；一類是200萬元以上、但因符合特定的情形可以不進(jìn)行招標(biāo)的工程。比如《招標(biāo)投標(biāo)法》第六十六條規(guī)定的保密工程，是可以不招標(biāo)的。還有《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第九條規(guī)定的情形，如政府特許經(jīng)營項目，已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項目投資人可以自行建設(shè)、生產(chǎn)或提供的，可以不再招標(biāo)。政府采購工程使用財政性資金，200萬元以上的政府采購工程，除符合法定情形外，都是依法必須招標(biāo)的工程。因此，《政府采購法實施條例》第二十五條中依法不進(jìn)行招標(biāo)的政府采購工程，包括兩類：一類是不到200萬元的政府采購工程；一類是200萬元以上、但符合法定可以不進(jìn)行招標(biāo)情形的政府采購工程。這里的“依法”依的主要是《招標(biāo)投標(biāo)法》及其實施條例。依法不進(jìn)行招標(biāo)的政府采購工程，要依照政府采購法及其實施條例，采用競爭性談判、競爭性磋商、單一來源方式進(jìn)行采購。
28.建設(shè)工程項目是否施行工程量清單的要求？或是一定要采取建設(shè)資質(zhì)，是否可以不采用資質(zhì)？
答：即使是依法不需要進(jìn)行招標(biāo)的政府采購工程，它依然是一個工程項目。工程項目采購有其特性，尤其是那些建設(shè)工程施工項目，如果不采用工程量清單，即使采用非招標(biāo)方式采購，采購人在采購需求編制上、供應(yīng)商在響應(yīng)報價上都會比較困難，對不同供應(yīng)商的報價也難以按照客觀、統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評審，無法評判供應(yīng)商報價的合理性。所以，對于政府采購工程項目，即便是采用非招標(biāo)方式，如競爭性磋商、競爭性談判，最好還是要提供工程量清單。
至于建設(shè)資質(zhì)，只要政府采購工程項目所屬行業(yè)納入了資質(zhì)管理的范圍，那么在進(jìn)行采購時就必須要求供應(yīng)商具有相應(yīng)的建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)。比如前面所說的學(xué)校輸變電工程，參加采購活動的供應(yīng)商就必須要有輸變電工程專業(yè)承包三級以上資質(zhì)（具體資質(zhì)等級須視工程項目的規(guī)模而定）。資質(zhì)要求與項目是否采用招標(biāo)方式無關(guān)，即使是依照《政府采購法》采用非招標(biāo)方式進(jìn)行采購的項目，在供應(yīng)商資格要求里，這項資質(zhì)條件也必須設(shè)置。否則，假如沒有相應(yīng)資質(zhì)的供應(yīng)商成交，在后續(xù)施工中出現(xiàn)質(zhì)量、安全等問題，采購人或采購代理機(jī)構(gòu)會有大麻煩。
29.如何認(rèn)定提供虛假材料謀取中標(biāo)？比如提供的聲明隱瞞事實但不影響中標(biāo)結(jié)果，是否可以認(rèn)定？
答：這和認(rèn)定串標(biāo)一樣，必須要有證據(jù)。但認(rèn)定提供虛假材料謀取中標(biāo)比認(rèn)定串標(biāo)容易很多，因為虛假材料是有紙質(zhì)或電子等有形載體的，并且存在于供應(yīng)商提供的投標(biāo)或響應(yīng)文件之中。對于涉嫌偽造、變造的虛假材料，只要讓供應(yīng)商提供原件進(jìn)行核對，就可以證明是否虛假。只要證實了，就可以依法處理。
對于后一個問題，只要經(jīng)過查證，供應(yīng)商提供虛假材料謀取中標(biāo)的事實存在，就應(yīng)依法處理，與供應(yīng)商提供的虛假材料影響不影響中標(biāo)結(jié)果沒有關(guān)系。因為根據(jù)《政府采購法》第七十七條規(guī)定，供應(yīng)商只要存在提供虛假材料謀取中標(biāo)的行為，就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
30.關(guān)于進(jìn)口貨物的政府采購，如通過第三方評估價格的話，如何提供評估價格的依據(jù)？
答：《政府采購進(jìn)口產(chǎn)品管理辦法》里沒有第三方價格評估的要求。政府采購進(jìn)口產(chǎn)品，采購人需要事先組織專家論證，論證通過后再報財政部門審核，經(jīng)財政部門審核同意后，才可以采購進(jìn)口產(chǎn)品。但在具體采購過程中，采購人或采購代理機(jī)構(gòu)在項目采購文件里只能寫“本項目可以采購進(jìn)口產(chǎn)品”，不能寫諸如“本項目僅采購進(jìn)口產(chǎn)品”。假如有滿足采購需求的國內(nèi)產(chǎn)品參加競爭的，采購人或采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)允許并按照公平競爭原則進(jìn)行采購，而不能對國內(nèi)產(chǎn)品進(jìn)行限制或歧視。
31.評標(biāo)過程中如何認(rèn)定低于成本價？
答：這個問題比較復(fù)雜，實踐中經(jīng)常會遇到，但并沒有一個統(tǒng)一的或剛性的評判標(biāo)準(zhǔn)。我們采購中心在招標(biāo)文件評標(biāo)辦法里有相關(guān)規(guī)定，如果評標(biāo)委員會認(rèn)為某一家供應(yīng)商報價異常低于其他供應(yīng)商報價、可能低于其個別成本的話，評標(biāo)委員會可以要求該供應(yīng)商來提供說明，自證其報價不低于其個別成本。如果供應(yīng)商不能合理說明，那么評標(biāo)委員會可以認(rèn)定其報價低于成本。但從多年的實踐來看，評標(biāo)委員會認(rèn)定供應(yīng)商報價低于成本的案例幾乎沒有。現(xiàn)在我們遇到比較多的情況是，某家供應(yīng)商以比較低的價格中標(biāo)后，其他供應(yīng)商質(zhì)疑其以低于成本價競標(biāo)。在軟件開發(fā)、信息系統(tǒng)集成等服務(wù)類項目中，這種情況比較多見。同樣，我們在請評標(biāo)委員會協(xié)助答復(fù)質(zhì)疑時，評標(biāo)委員會也沒有認(rèn)定過中標(biāo)人報價低于成本的。
32.74號令第十一條規(guī)定，“談判文件除本條第一款規(guī)定的內(nèi)容外，還應(yīng)當(dāng)明確談判小組根據(jù)與供應(yīng)商談判情況可能實質(zhì)性變動的內(nèi)容，包括采購需求中的技術(shù)、服務(wù)要求以及合同草案條款。”可能實質(zhì)性變動條款應(yīng)如何約定?實質(zhì)性要求(星號項)不允許負(fù)偏離如何協(xié)調(diào)處理？實質(zhì)性變動是指什么？如果標(biāo)注了星號條款，可否實質(zhì)性變動？
答：競爭性談判一般是針對技術(shù)比較復(fù)雜的項目，有些項目的需求在采購前無法定得非常明確，需要和供應(yīng)商談判后，才能進(jìn)一步確定需求。所以74號令對此預(yù)留了空間，談判中可以對需求和合同草案條款作一些調(diào)整。但是，為了公平、公正，防止采購人、采購代理機(jī)構(gòu)與供應(yīng)商之間可能存在的串通，比如，在談判開始階段故意抬高門檻，等淘汰掉一些不中意的供應(yīng)商后，再降低需求，使其中意的供應(yīng)商得以滿足需求并成交。74號令規(guī)定，在談判中可能實質(zhì)性變動的內(nèi)容，應(yīng)事先在談判文件中明確。并且在對談判文件作出實質(zhì)性變動后，談判小組應(yīng)當(dāng)書面通知所有參加談判的供應(yīng)商。這就意味著兩點：第一，對于談判文件中未明確可能實質(zhì)性變動的內(nèi)容，在談判過程中不能進(jìn)行變動；第二，對于談判文件中明確的可能實質(zhì)性變動的內(nèi)容，在談判小組確定變動之前，即使有供應(yīng)商不滿足，也不能因此而淘汰該供應(yīng)商。
大家在理解“實質(zhì)性變動的內(nèi)容”時，要注意其與“實質(zhì)性要求”的區(qū)別。實質(zhì)性要求，就是采購文件中不允許負(fù)偏離的技術(shù)、商務(wù)等要求（實踐中，采購文件中對此類要求一般都標(biāo)注星號，也就是俗稱的星號條款、一票否決條款）。而“實質(zhì)性變動的內(nèi)容”是競爭性談判和競爭性磋商這兩種采購方式所特有的。根據(jù)74號令和《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》，對于可能實質(zhì)性變動的內(nèi)容，談判文件（或磋商文件，下同）也應(yīng)以醒目的方式加以標(biāo)注或說明，但是要注意，一定要與實質(zhì)性要求（星號條款）的標(biāo)注方式加以區(qū)別。對于可能實質(zhì)性變動的內(nèi)容，在談判小組根據(jù)談判情況確定是否變動之前，我個人認(rèn)為不宜對其標(biāo)注星號，也就是不宜將其列為實質(zhì)性要求。因為如果將可能實質(zhì)性變動的內(nèi)容列為實質(zhì)性要求的話，在談判開始階段就有可能有供應(yīng)商因此而被淘汰，一旦談判小組經(jīng)過談判后對這些內(nèi)容作出了實質(zhì)性變動，談判小組還得將變動情況及時書面通知被淘汰的供應(yīng)商，如果被淘汰的供應(yīng)商能夠滿足經(jīng)過實質(zhì)性變動后的內(nèi)容，那么它還可以回來繼續(xù)參加接下來的談判。不過，經(jīng)過談判已經(jīng)進(jìn)行了實質(zhì)性變動的內(nèi)容，如果該項內(nèi)容十分重要，談判小組倒是可以將其列為實質(zhì)性要求了，如果有供應(yīng)商依然不滿足該項要求，談判小組可以據(jù)此淘汰該供應(yīng)商。
實質(zhì)性變動是指什么？舉個例子，假如談判文件中有一項技術(shù)指標(biāo)：運行速度≥10米/秒，談判文件明確該項指標(biāo)屬于可能實質(zhì)性變動的內(nèi)容。經(jīng)過談判后發(fā)現(xiàn)能滿足該項指標(biāo)的產(chǎn)品只有2種，而降為≥8米/秒后，就會有4種產(chǎn)品能夠滿足。談判小組因此將該項技術(shù)指標(biāo)調(diào)整為運行速度≥8米/秒。這就是一項實質(zhì)性變動。
如果標(biāo)注為星號條款，可否實質(zhì)性變動？雖然從法律上來說，并未明確禁止這種做法，但我個人認(rèn)為不宜這樣做，理由上面已經(jīng)解釋過了。