87號令24問（六）
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17.資格審查具體審查哪些內(nèi)容？
王周歡：《政府采購法》第二十二條明確了供應(yīng)商參加政府采購活動應(yīng)當(dāng)具備的資格條件，包括具有獨立承擔(dān)民事責(zé)任的能力、具有良好的商業(yè)信譽和健全的財務(wù)會計制度等?！墩少彿▽嵤l例》第十七條進(jìn)一步明確了供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)提供的證明材料，如營業(yè)執(zhí)照、財務(wù)狀況報告、具備履行合同所必需的設(shè)備和專業(yè)技術(shù)能力的證明材料、參加政府采購活動前3年內(nèi)在經(jīng)營活動中沒有重大違法記錄的書面聲明等。這些都是資格審查的內(nèi)容。
分析以上兩條規(guī)定可知，資格審查主要有兩方面。其一是合規(guī)性審查，又稱合法性審查，即審查供應(yīng)商是否符合法律規(guī)定的資格條件，比如其營業(yè)執(zhí)照是不是每年都做了年檢，是否被列入不良行為記錄名單，有沒有受過行政處罰等。其二是能力性審查，即對供應(yīng)商的能力條件進(jìn)行審查，比如財務(wù)狀況、技術(shù)能力、設(shè)備狀況、履約能力等。不過，近年來，國務(wù)院多次取消職業(yè)資格許可和認(rèn)定事項，如果把國務(wù)院明令取消的資質(zhì)作為供應(yīng)商的資格條件，就構(gòu)成了對潛在供應(yīng)商的限制。
87號令第十七條禁止將投標(biāo)人的規(guī)模條件作為資格要求或者評審因素，同時禁止將除進(jìn)口貨物以外的生產(chǎn)廠家授權(quán)、承諾、證明、背書等作為資格要求，對投標(biāo)人實行差別待遇或者歧視待遇。有人對此存在困惑，比如，一般而言，供應(yīng)商具有“健全的財務(wù)會計制度”的認(rèn)定依據(jù)是其財務(wù)報表，能不能把財務(wù)報表作為資格條件？個人認(rèn)為不能，但可要求投標(biāo)人提供財務(wù)報表，作為審查其是否具備良好財務(wù)狀況的依據(jù)。
由采購人或者代理機構(gòu)審查供應(yīng)商的資格條件，怎么審查？當(dāng)前，代理機構(gòu)對采購項目的操作做法有兩種，一種是項目制，另一種是流程制。這兩種做法各有利弊。從執(zhí)行效果上看，個人認(rèn)為項目制優(yōu)于流程制，且經(jīng)辦人員對整個項目的理解程度更深，有利于提高采購效率和項目質(zhì)量。但流程制對具體經(jīng)辦人員的隔離及限制，更有利于規(guī)避采購活動中的利益糾紛。
如果采取項目制，個人認(rèn)為，肯定不能由項目的兩個具體經(jīng)辦人員負(fù)責(zé)原來由評審專家做的資格審查，至少要組成一個審查小組。這個審查小組怎么組成，可由采購人或者代理機構(gòu)自行決定，也可邀請專家參與，但其法律責(zé)任仍應(yīng)由采購人或者代理機構(gòu)承擔(dān)。87號令的立法本意，其實就是讓采購人或者代理機構(gòu)按照有利于合法審查的原則來實施資格審查。
此外，目前還存在一種現(xiàn)象：一些代理機構(gòu)在供應(yīng)商報名登記、購買標(biāo)書時就要求其提供某些材料，如果不符合條件，不允許其報名參加。這種做法是錯誤的。資格審查有著法定程序，要發(fā)布公告、接受投標(biāo)人的申請并進(jìn)行審查，審查結(jié)束后，還應(yīng)告知投標(biāo)人是否通過了資格審查。報名登記不是資格審查，不應(yīng)對供應(yīng)商進(jìn)行限制。
18.怎么理解投標(biāo)有效期？
王周歡：投標(biāo)有效期的規(guī)定，見于87號令第二十三條。從投標(biāo)截止日起算，在規(guī)定的時間里，就叫投標(biāo)有效期。它可以是30天，也可以適當(dāng)延長或另行約定時間。很多人對投標(biāo)有效期到底是什么概念不理解。要講清楚這個問題，就必須明白招標(biāo)是什么性質(zhì)。
合同的訂立過程，實際上是一個要約和承諾的過程。什么是要約？簡單地說，要約就是要約人發(fā)出的要求訂立合同的意思表示。合同訂立過程包括招標(biāo)過程，也就是要約和承諾的過程。當(dāng)然，招標(biāo)的要約和承諾比合同訂立的一般程序更加復(fù)雜。
首先，招標(biāo)文件是要約邀請，而不是要約，在發(fā)布招標(biāo)公告、招標(biāo)文件之后，邀請投標(biāo)人來投標(biāo)。其次，投標(biāo)文件是一個要約，表示投標(biāo)供應(yīng)商愿意和采購人訂立合同。最后，要約是有期限的。受要約人必須在要約有效期內(nèi)作出一個承諾，過了有效期，承諾是無效的。
根據(jù)上述合同原理可知，投標(biāo)有效期從法律性質(zhì)上看就是一種要約有效期，對投標(biāo)人、招標(biāo)人都具有法律約束力。一方面，投標(biāo)人必須根據(jù)招標(biāo)文件規(guī)定的投標(biāo)有效期來響應(yīng)投標(biāo)，否則投標(biāo)文件無效。投標(biāo)有效期內(nèi)，投標(biāo)人不得撤銷投標(biāo)文件，若撤銷，投標(biāo)保證金不予返還，投標(biāo)人還有可能被列入不良行為記錄名單。另一方面，對招標(biāo)人而言，投標(biāo)有效期也具有很強的約束力。招標(biāo)人必須在投標(biāo)有效期內(nèi)發(fā)出中標(biāo)通知書，逾期發(fā)出的中標(biāo)通知書無效。
如果采購項目比較復(fù)雜，在投標(biāo)有效期內(nèi)無法完成評審，怎么辦？個人認(rèn)為，采購人、代理機構(gòu)可在招標(biāo)文件中約定，對這類情形可征詢投標(biāo)人的意見。如果投標(biāo)人同意延期，則其投標(biāo)保證金仍有效，項目繼續(xù)進(jìn)行；如果投標(biāo)人不同意，采購人、代理機構(gòu)應(yīng)退還其保證金，暫停采購活動。這是因為，投標(biāo)保證金實際上也是一個承諾，是招標(biāo)人（包括采購人、代理機構(gòu)）和投標(biāo)人雙方的約定。
從法律上看，保證金是訂約保證金，僅僅保證雙方能夠訂立合同，其性質(zhì)是民事?lián)Ｊ侄巍，F(xiàn)在很多人把它作為行政處罰的罰款，是一種誤解。投標(biāo)保證金不予返還，并非行政處罰，而是民事補償行為。供應(yīng)商如因提供虛假材料、串標(biāo)圍標(biāo)等而受到處罰，則此類罰款是行政處罰，與不予退還保證金性質(zhì)不同。
19. 怎么理解“書面形式”？
王周歡：87號令多次提到了“書面形式”。其第二十六條第二款規(guī)定，組織現(xiàn)場考察或者召開答疑會的，應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中載明，或者在招標(biāo)文件提供期限截止后以書面形式通知所有獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人。這是第一次出現(xiàn)“書面形式”。第二十七條第二款規(guī)定，澄清或者修改的內(nèi)容可能影響投標(biāo)文件編制的，采購人或者采購代理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)截止時間至少15日前，以書面形式通知所有獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人；第三款規(guī)定，澄清或者修改的內(nèi)容可能影響資格預(yù)審申請文件編制的，采購人或者采購代理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)在提交資格預(yù)審申請文件截止時間至少3日前，以書面形式通知所有獲取資格預(yù)審文件的潛在投標(biāo)人。
我們現(xiàn)在所說的書面形式，不僅包含紙質(zhì)文件，也包含電子數(shù)據(jù)，如傳真、電子郵件等?！逗贤ā返谑粭l明確，書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式，《民法總則》也承認(rèn)了電子郵件作為書面形式的合法性。
以數(shù)據(jù)電文形式發(fā)送后，怎么證明對方接收了呢？
關(guān)于送達(dá)，從法律上看有兩種觀點。一種是發(fā)郵主義，即郵件發(fā)出去了，就視為生效；還有一種是到達(dá)主義，即郵件送到了，才認(rèn)為生效。這兩種觀點在實踐中的影響是不同的。比如，供應(yīng)商可在七個工作日內(nèi)提出質(zhì)疑，那么他在七個工作日內(nèi)以郵寄方式送達(dá)的質(zhì)疑書，送達(dá)的時間是根據(jù)其發(fā)出郵件的郵戳來計算的，而不是采購人或代理機構(gòu)實際收到的時間，因為該供應(yīng)商在七個工作日內(nèi)主張了自己的權(quán)利。而承諾必須到達(dá)要約人手中后才發(fā)生法律效力，繼而訂立合同。中標(biāo)通知書就是一種承諾，只有送達(dá)給供應(yīng)商才會生效。當(dāng)然，現(xiàn)在采取公告制，公告是即時的，公告即生效。
《民法總則》第一百三十七條第二款規(guī)定，以非對話方式作出的意思表示，到達(dá)相對人時生效。以非對話方式作出的采用數(shù)據(jù)電文形式的意思表示，相對人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)時生效；未指定特定系統(tǒng)的，相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入其系統(tǒng)時生效。當(dāng)事人對采用數(shù)據(jù)電文形式的意思表示的生效時間另有約定的，按照其約定。也就是說，如果電子郵件送達(dá)到指定的電子系統(tǒng)，就視為送達(dá)?！睹穹倓t》關(guān)于文件送達(dá)的規(guī)定，符合電子化趨勢，這一點非常關(guān)鍵。實踐中常遇到這類情況：投標(biāo)人在報名登記環(huán)節(jié)留存了一個電子郵箱，但不常使用，甚至從未登錄過。采購人或者代理機構(gòu)把相關(guān)文件以電子文件形式發(fā)送到該電子郵箱，系統(tǒng)提示已發(fā)送、對方已接收，即視為送達(dá)。如果對方不點開閱讀該文件，從而錯過了一些重要信息，責(zé)任自負(fù)。
此外，87號令第三十三條還要求采購人或者采購代理機構(gòu)在收到投標(biāo)文件后，如實記載投標(biāo)文件的送達(dá)時間和密封情況，簽收保存，并向投標(biāo)人出具簽收回執(zhí)。如果供應(yīng)商以紙質(zhì)形式提交投標(biāo)文件，按規(guī)定辦理即可，投標(biāo)文件如有破損應(yīng)拒收；如果以電子形式提交投標(biāo)文件，則情況相對復(fù)雜。據(jù)了解，個別地區(qū)的公共資源交易管理部門權(quán)力欲望過于膨脹，對招標(biāo)投標(biāo)組織活動強加干涉，采購人、代理機構(gòu)甚至無法獲知哪些供應(yīng)商下載了電子標(biāo)書，只有公共資源交易管理部門自己能夠掌握這些信息，導(dǎo)致采購人、代理機構(gòu)澄清或修改招標(biāo)文件、資格預(yù)審文件后無法送達(dá)給供應(yīng)商，這是不符合法律規(guī)定的。（文字/戎素梅）（來源-中國政府采購網(wǎng)）
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