“不接受聯(lián)合體投標(biāo)”的法理性分析
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■ 黃中鑫 所謂聯(lián)合體投標(biāo)，是指某承包單位為了承攬不適于自己?jiǎn)为?dú)承包的工程項(xiàng)目而與其他單位聯(lián)合，以一個(gè)投標(biāo)人的身份去投標(biāo)的行為?！墩少彿ā返诙臈l第一款規(guī)定，“兩個(gè)以上的自然人、法人或者其他組織可以組成一個(gè)聯(lián)合體，以一個(gè)供應(yīng)商的身份共同參加政府采購。”
允許聯(lián)合體投標(biāo)，本來是我國一項(xiàng)旨在實(shí)現(xiàn)“以大帶小、以強(qiáng)帶弱”的優(yōu)惠政策。原財(cái)政部條法司司長(zhǎng)、《政府采購法》起草工作組副組長(zhǎng)王家林曾在接受《中國政府采購報(bào)》記者采訪時(shí)明確表示：“允許聯(lián)合體投標(biāo)這一立法初衷體現(xiàn)了政府采購制度的政策功能，可以說是落實(shí)政府采購扶持中小企業(yè)的一項(xiàng)重要措施。”這樣看來，作為政府采購活動(dòng)中的一項(xiàng)國家優(yōu)惠政策，各采購人應(yīng)積極響應(yīng)才是。然而，實(shí)踐中，不少采購項(xiàng)目卻將聯(lián)合體投標(biāo)拒之門外。筆者翻閱2017年10月9日到2017年11月1日中國政府采購網(wǎng)上公示的1790則公開招標(biāo)公告后發(fā)現(xiàn)，其中有1384則公告明確表示“不接受聯(lián)合體投標(biāo)”，所占比例高達(dá)77%。那么，拒絕聯(lián)合體投標(biāo)合法合理嗎？
87號(hào)令允許拒絕聯(lián)合體投標(biāo)
當(dāng)前，我國政府采購法律法規(guī)并未明確采購人、代理機(jī)構(gòu)是否可以不接受聯(lián)合體投標(biāo)，于2004年頒布的《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財(cái)政部第18號(hào)令）對(duì)聯(lián)合體投標(biāo)作了多項(xiàng)規(guī)范，但其第三十四條第四款也僅規(guī)定，“招標(biāo)采購單位不得強(qiáng)制投標(biāo)人組成聯(lián)合體共同投標(biāo)，不得限制投標(biāo)人之間的競(jìng)爭(zhēng)”，未進(jìn)一步說明是否可以拒絕聯(lián)合體參與投標(biāo)。因此，關(guān)于“不接受聯(lián)合體投標(biāo)”的合法性一直是近年來爭(zhēng)論的焦點(diǎn)之一，招標(biāo)采購單位因?yàn)樘岢鲞@樣的要求而被質(zhì)疑或投訴的案例也時(shí)常出現(xiàn)在公眾的視線中。
不過，修訂后的《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財(cái)政部第87號(hào)令）關(guān)于聯(lián)合體投標(biāo)作了進(jìn)一步規(guī)定。其第十九條明確，“采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)采購項(xiàng)目的實(shí)施要求，在招標(biāo)公告、資格預(yù)審公告或者投標(biāo)邀請(qǐng)書載明是否接受聯(lián)合體投標(biāo)。如未載明，不得拒絕聯(lián)合體投標(biāo)。”這一規(guī)定把是否接受聯(lián)合體投標(biāo)作為一項(xiàng)權(quán)利賦予了采購人和代理機(jī)構(gòu)，即只要在招標(biāo)文件中注明，采購人或代理機(jī)構(gòu)就有權(quán)拒絕聯(lián)合體投標(biāo)。但招標(biāo)文件中未載明的，則默認(rèn)為允許聯(lián)合體投標(biāo)。至此，“不接受聯(lián)合體投標(biāo)”的合法性問題似乎得到了解決，但業(yè)內(nèi)仍有不少人持懷疑態(tài)度，在他們看來，拒絕聯(lián)合體投標(biāo)需要合理的理由。
從拒絕的原因看其合理性
在任何情況下都不接受聯(lián)合體投標(biāo)，合理嗎？筆者認(rèn)為，關(guān)鍵是看不接受聯(lián)合體投標(biāo)的原因。在統(tǒng)計(jì)中國政府采購網(wǎng)公示的招標(biāo)公告時(shí)，筆者發(fā)現(xiàn)，幾乎所有不接受聯(lián)合體投標(biāo)的招標(biāo)公告都未說明原因，僅列出這一附加條件。
筆者仔細(xì)研究了聯(lián)合體投標(biāo)這一形式后，發(fā)現(xiàn)采購人不接受聯(lián)合體的原因可能主要有兩點(diǎn)。
第一，單個(gè)供應(yīng)商即可完成招標(biāo)采購項(xiàng)目，無需讓供應(yīng)商組成聯(lián)合體。如果單個(gè)供應(yīng)商就能順利完成的項(xiàng)目，采購人自然不愿意花費(fèi)精力監(jiān)督兩家或者更多公司履約；同樣的，一家供應(yīng)商就可以完成的事情，他們也不愿意把利潤(rùn)分給更多的人。而對(duì)那些大型且復(fù)雜的招標(biāo)項(xiàng)目而言，當(dāng)一家企業(yè)無法滿足所有資質(zhì)要求時(shí)，采取聯(lián)合體的方式，實(shí)現(xiàn)企業(yè)之間的優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)是不錯(cuò)的選擇。
第二，聯(lián)合體成員相對(duì)復(fù)雜，且責(zé)任劃分界定較難。一個(gè)聯(lián)合體涉及多家企業(yè)，企業(yè)之間不配合的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。同時(shí)，由于對(duì)風(fēng)險(xiǎn)和利益的分配可能產(chǎn)生分歧，聯(lián)合體內(nèi)部易產(chǎn)生矛盾，而當(dāng)真正出現(xiàn)問題的時(shí)候更容易相互推脫。雖然《政府采購法》第二十四條第二款規(guī)定，“以聯(lián)合體形式進(jìn)行政府采購的，參加聯(lián)合體的供應(yīng)商均應(yīng)當(dāng)具備本法第二十二條規(guī)定的條件，并應(yīng)當(dāng)向采購人提交聯(lián)合協(xié)議，載明聯(lián)合體各方承擔(dān)的工作和義務(wù)。聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)共同與采購人簽訂采購合同，就采購合同約定的事項(xiàng)對(duì)采購人承擔(dān)連帶責(zé)任。”但在實(shí)際的投標(biāo)環(huán)節(jié)，聯(lián)合體之間的協(xié)議往往不夠嚴(yán)謹(jǐn)，出了問題難以追責(zé)。
在筆者看來，第一個(gè)原因無可厚非。但如果是因?yàn)閾?dān)心聯(lián)合體各方之間權(quán)責(zé)不清而拒絕其投標(biāo)，這一理由的合理性有待商榷。權(quán)責(zé)不清的風(fēng)險(xiǎn)可以通過資格預(yù)審或評(píng)標(biāo)環(huán)節(jié)降到最低，也就是說，如果在資格預(yù)審或評(píng)標(biāo)的過程中能夠嚴(yán)格審查聯(lián)合體的權(quán)責(zé)劃分，并嚴(yán)格遵循《政府采購法》關(guān)于“聯(lián)合體各方……就采購合同約定的事項(xiàng)對(duì)采購人承擔(dān)連帶責(zé)任”的規(guī)定，則“無從追責(zé)”的可能性是可以大大減小的。招標(biāo)采購單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)采購項(xiàng)目情況和具體需求，響應(yīng)允許聯(lián)合體投標(biāo)這一制度，達(dá)到扶持中小企業(yè)發(fā)展、實(shí)現(xiàn)企業(yè)優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)的目的，同時(shí)通過評(píng)標(biāo)過程的規(guī)范操作來降低權(quán)責(zé)不清的風(fēng)險(xiǎn)。
此外，在頂層設(shè)計(jì)方面，還應(yīng)進(jìn)一步完善關(guān)于聯(lián)合體投標(biāo)的法規(guī)制度，如明確在何種情況下招標(biāo)采購單位不得拒絕聯(lián)合體投標(biāo)，并要求在招標(biāo)文件中詳細(xì)載明不接受聯(lián)合體投標(biāo)的原因，為實(shí)際操作提供更多依據(jù)。（作者單位：中央財(cái)經(jīng)大學(xué)財(cái)政稅務(wù)學(xué)院）（來源-中國政府采購網(wǎng)）
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