■ 印鐵軍

　　招標方式是政府采購核心的要素之一。招標的定義來自《招標投標法》第十條，即“招標分為公開招標和邀請招標。公開招標，是指招標人以招標公告的方式邀請不特定的法人或者其他組織投標。邀請招標，是指招標人以投標邀請書的方式邀請?zhí)囟ǖ姆ㄈ嘶蛘咂渌M織投標”?！墩少彿ā罚楸阌跀⑹觯疚膶⒄少彽牟少徣?、建設(shè)工程招標的招標人分別簡稱為采購人、招標人）將公開招標和邀請招標列為政府采購的方式，但并沒有提及其定義，也沒有像競爭性談判、詢價等采購方式一樣，對政府采購貨物、服務(wù)招標的程序等進行詳細規(guī)范?！墩袠送稑朔▽嵤l例》進行了明確：“政府采購的法律、行政法規(guī)對政府采購貨物、服務(wù)的招標投標另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。應該說，兩法雖有先后，不過法律關(guān)系和邊界是清晰的：政府工程采用招標方式采購的適用《招標投標法》，采用其他方式的適用《政府采購法》；政府采購貨物、服務(wù)，采用非招標方式的，適用《政府采購法》，采用招標方式的，“從其規(guī)定”。如何理解“從其規(guī)定”，在實際操作中存在不少爭議，因為《政府采購法實施條例》遲遲未能出臺。多年來，貨物、服務(wù)招標采購活動中，采購人、采購代理機構(gòu)各取所需、各行其是的現(xiàn)象屢見不鮮，學界、監(jiān)管部門也是爭議不斷。2014年3月《政府采購法實施條例》施行后，政府采購貨物、服務(wù)招標制度更加完善，但是有關(guān)爭議仍然存在，特別是隨著公共交易平臺建設(shè)的推進，各地政府采購中心被納入公共資源交易平臺，實行進場交易，政府采購招標的依據(jù)和定位更是成為了爭議的焦點。如何認識政府采購貨物、服務(wù)招標的法律基礎(chǔ)，如何完善政府采購招標管理辦法，已成為政府采購制度體系建設(shè)的重大議題。筆者擬就政府采購貨物、服務(wù)招標與建設(shè)工程招標進行比較，歸納分析《政府采購法》與《招標投標法》的差異，供業(yè)內(nèi)同人研究參考。

　　一、評標標準和方法

　　評標標準和方法是招標的核心，兩法都將綜合評分法和最低評標價法作為評標方法，其表述看上去差別不大，但是兩法的前提和面臨的情境其實大不相同，評標標準和方法對評審過程和中標結(jié)果的影響也是明顯的、實質(zhì)性的。

　　首先，政府采購更強調(diào)將滿足采購需求作為前提條件。政府采購貨物、服務(wù)品目繁多、標的復雜，招標文件編制或評標過程中稍有不慎，很容易“魚目混珠”，而建設(shè)工程招標中具備相應資質(zhì)的投標人較少出現(xiàn)不能滿足招標需求的情況，招標人更關(guān)注投標人的資質(zhì)和業(yè)績。因此，與建設(shè)工程招標相比，政府采購特別強調(diào)投標必須滿足招標文件的全部實質(zhì)性要求，投標人的資格符合要求與投標文件滿足全部采購需求同樣重要，只有專家和采購人代表都認可、且全部滿足采購需求的投標，才能進入評價打分或比較報價的階段。

　　符合性審查與資格審查并重，是政府采購防止質(zhì)次價高的基礎(chǔ)，也是實踐中政府采購招標容易忽視或混淆的地方。不經(jīng)過符合性審查就將所有投標文件都交給評標委員會，不是政府采購招標的正確評標方式?！墩少彿ā访鞔_規(guī)定由采購人對供應商的資格進行審查，這也是常常被忽視的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，《政府采購法實施條例》則進一步將明確采購需求確定為采購人最重要的職責，因此，政府采購的資格審查和符合性審查，主體責任在采購人，而不是評審專家或者采購代理機構(gòu)。也就是說，政府采購標的是否符合采購需求，是采購人的責任，也是采購人代表的權(quán)力。對于政府采購招標，只有進入評價打分或比較報價階段，評審專家才能發(fā)揮主導作用，但并非決定性作用，這也導致兩法中關(guān)于評審專家的作用有著根本的差別。

　　其次，政府采購招標的綜合評分法特別強調(diào)了評審因素的量化和與分數(shù)設(shè)置的對應。這是因為，政府采購貨物、服務(wù)招標采購無法像工程招標一樣按照基本相同的量化指標來評審，必須在招標文件中針對不同的采購需求來明確綜合評分法的量化評審因素和分數(shù)設(shè)置。評標委員會應根據(jù)招標文件規(guī)定的量化指標獨立評審打分，客觀評分應該是一致的，主觀評分的檔次也應基本一致。而一些采購需求指標無法描述或量化的貨物、服務(wù)項目，如樂器采購、軟件開發(fā)等，可以選擇競爭性談判等更適合的采購方式。評審因素的量化，將政府采購中的綜合評分法與工程建設(shè)中的綜合評定的差異表露無疑，且將抽簽、輪流等不規(guī)范的方式排斥在政府采購評標方法之外，使評審打分更為規(guī)范，同時制約了評標委員會評審的隨意性，為解決可能出現(xiàn)的質(zhì)疑投訴奠定了基礎(chǔ)，也為監(jiān)督管理部門進行事后監(jiān)管提供了依據(jù)。需要特別強調(diào)的是，所謂“正偏離”，不是政府采購評標的正確概念。滿足采購人的采購需求是政府采購的基本前提，優(yōu)于或者超出采購需求不是偏離，因超出采購需求而扣分的做法是極其荒謬的。當然，因超出采購需求而加分或價格扣除也是不合理的。

　　再次，《政府采購法實施條例》明確，技術(shù)、服務(wù)等標準統(tǒng)一的貨物、服務(wù)項目，應當采用最低評標價法。這也是兩法在評標方法方面的重大差異。在招標的實際操作中，無論是政府采購還是建設(shè)工程招標，采用最低評標價法的概率較低，以致社會大眾普遍將綜合評分法與公開招標劃上了等號，包括一些從事政府采購工作的專業(yè)人員、監(jiān)管人員，也對此存有誤解。

　　事實上，最低評標價法程序簡潔，參與各方職責分明且相互制約，部分供應商串通投標沒有意義，對需求明確的標準化商品而言，是一種較為簡單實用的采購方式，也是世界通行的采購方式。政府采購作為財政預算資金使用管理的延伸，以節(jié)約財政預算資金作為最重要的政策目標，因此，在滿足采購需求的前提下最低價中標，必將成為市場經(jīng)濟環(huán)境下政府采購招標的中標規(guī)則。在技術(shù)、服務(wù)等標準統(tǒng)一的貨物、服務(wù)采購中，特別是市場上常見的大部分標準化商品和普通服務(wù)，最低評標價法將逐漸成為政府采購招標的主流評標方法。而技術(shù)復雜或者性質(zhì)特殊、不能確定詳細規(guī)格或者具體要求的采購項目，采用競爭性談判等非招標方式更合適。在政府采購法律體系中，競爭性談判、詢價等非招標方式的成交原則同樣為“不少于三家供應商，滿足采購需求的前提下最低價成交”，政府采購招標方式的中標規(guī)則與非招標方式的成交規(guī)則的統(tǒng)一，為我國《政府采購法》與國際政府采購協(xié)定（GPA）接軌鋪平了道路。

　　最后，政府采購的投標報價是總價。這一點并非《政府采購法》的明文規(guī)定，但是，《政府采購法》要求政府采購嚴格按照批準的預算執(zhí)行，政府采購項目資金支付程序按照國家有關(guān)財政資金支付管理的規(guī)定執(zhí)行。即，《預算法》要求政府采購項目必須按總價進行操作和管理。政府采購是財政預算執(zhí)行的重要環(huán)節(jié)，是預算資金資產(chǎn)化或政府購買服務(wù)的重要轉(zhuǎn)化形式，政府采購項目起于部門預算，終于國庫集中支付，始終受控于批準的財政預算，因此，政府采購也應遵從《預算法》的要求。采購人必須公開采購預算，供應商報價不得高于采購預算，投標報價也必然是總價，不得高于采購預算，沒有總價的招標和沒有總價的投標不符合《政府采購法》的要求，也不符合《預算法》的要求。當然，政府采購合同執(zhí)行按單價進行結(jié)算，與按投標總價評審并不矛盾，《政府采購法》還允許采購人用單一來源方式進行不超過原合同總價10%的添購或者簽訂不超過原合同總價10%的補充合同。這是兩法評審規(guī)則的重大差異，更是公共資金管理和公共采購管理的理念差異。正是由于這種差異，有關(guān)部門不得不通過投資評審來處理適用《招標投標法》的政府工程項目的支付矛盾，而不是按合同總價支付。無奈的背后，隱藏著市場競爭與行政審批的理念差異。

　　二、確認中標結(jié)果

　　關(guān)于認定中標結(jié)果，兩法規(guī)定的程序和公開內(nèi)容差別明顯。收到評標報告后，政府采購項目由采購人在評審報告推薦的中標候選人中按順序確定中標供應商，公告中標結(jié)果，同時公告招標文件；而建設(shè)工程招標，招標人自收到評標報告之日起3日內(nèi)公示中標候選人，公示期不得少于3日，國有資金占控股或主導地位的依法必須進行招標的項目，招標人應確定排名第一的中標候選人為中標人。政府采購的中標公告內(nèi)容是采購人確認的中標供應商及其中標結(jié)果；而建設(shè)工程招標的中標公告內(nèi)容是中標候選人，中標候選人不超過三個，并且標明排序，所以才有第一、第二、第三中標候選人之說，中標人則是公示結(jié)束后再由招標人確定。政府采購的中標候選人只是備選對象，無需公告，只有改變中標結(jié)果或者中標供應商放棄簽訂合同時，采購人才可以按中標候選人的排序確定下一候選人為中標供應商，并重新公告。建設(shè)工程招標的中標候選人，除國有資金占控股或者主導地位的項目應當確定排名第一的中標候選人為中標人外，理論上都有可能成為中標人，且中標人及中標結(jié)果無需公告。對于使用財政預算資金的采購項目，包括適用《招標投標法》的政府工程項目，無論依照《政府采購法》還是《招標投標法》，不按評標報告推薦的順序確定中標供應商，都是違背法定中標原則的做法。

　　此外，《招標投標法》沒有廢標的規(guī)定。排名第一的中標候選人因特定情形不再符合中標條件的，招標人可以按照中標候選人名單排序依次確定其他中標候選人為中標人，也可以重新招標；不能采取補救措施予以糾正的，招標、投標、中標無效，應重新招標或者評標。而《政府采購法》規(guī)定了四種應予廢標的情形，同時規(guī)定，除采購任務(wù)取消情形外，廢標后應重新組織招標。廢標的概念可以從評標的前、中、后階段分別理解：評標委員會開始評標前，廢標的意思不僅僅是不得開標，而是提前公告終止；評標過程中，廢標的意思不僅僅是停止評標，而是終止采購活動、已作出的評標結(jié)果無效；評標報告作出后，評標結(jié)果無效?？傊瑥U標將終止未開展或者正在進行中的采購活動，已作出的評審結(jié)果無效，并且一般都需要重新組織采購活動。

　　除了廢標，《政府采購法》對改變中標結(jié)果的處理，按照重新評審變更結(jié)果、認定中標結(jié)果無效、評標結(jié)果無效，分幾個層次作出了嚴格的規(guī)定：屬于分數(shù)匯總錯誤等財政部規(guī)定的情形，采購人可以組織原評標委員會進行重新評審，并書面報告本級財政部門；違法行為影響中標結(jié)果或者可能影響中標結(jié)果，未確定中標、成交供應商的，終止采購活動；中標供應商已經(jīng)確定但采購合同尚未履行的，撤銷合同，從合格的中標候選人中另行確定中標供應商，即中標結(jié)果無效；沒有合格中標供應商的，評標結(jié)果無效，重新開展政府采購活動；采購合同已經(jīng)履行，給采購人、供應商造成損失的，由責任人承擔賠償責任；中標供應商拒絕簽訂合同的，采購人可以順序確定下一候選人為中標供應商。不難看出，無論是廢標還是重新評審，或者認定評標結(jié)果、中標結(jié)果無效，《政府采購法》并沒有提及監(jiān)督管理部門，而是將確認中標供應商的權(quán)利交給了采購人。這就是真正意義上的“還權(quán)于采購人”，既將確認中標結(jié)果的權(quán)力交給了采購人，也將責任交給了采購人。保證招標過程合法和中標結(jié)果合法，成為了采購人不可推卸的責任。

　?。ㄗ髡邌挝唬汉鲜∝斦d政府采購處）從招標方式看兩法銜接（一）