從招標(biāo)方式看兩法銜接（二）

　■ 印鐵軍

　　三、爭議處理

　　《政府采購法》規(guī)定的質(zhì)疑與投訴機(jī)制，特別是將質(zhì)疑作為投訴的前置條件，讓供應(yīng)商先與采購人協(xié)商而不是直接向監(jiān)管機(jī)關(guān)投訴，凸顯了與《招標(biāo)投標(biāo)法》處理爭議的思路上的差異，也是兩法的根本差異之一。

　　《招標(biāo)投標(biāo)法》采用的是招標(biāo)人提出異議或者向有關(guān)行政監(jiān)督部門投訴并行的做法，投訴由行政監(jiān)督部門進(jìn)行處理，行政處罰由有關(guān)行政監(jiān)督部門決定。而《政府采購法》則將政府采購視為商業(yè)交易，按照商業(yè)交易的基本規(guī)則，首先由交易雙方按事先的約定來處理爭議，通過協(xié)商化解爭議，只有交易雙方無法達(dá)成一致時，才向監(jiān)督管理部門提交投訴，并以行政復(fù)議、行政訴訟作為進(jìn)一步維護(hù)供應(yīng)商合法權(quán)益的保障。適用市場規(guī)則，不僅符合采購合同雙方平等的基本原則，防止采購人的行政特權(quán)，也能盡量減少監(jiān)管力量的干預(yù)。雖然《政府采購法》并沒有限制監(jiān)督管理部門現(xiàn)場監(jiān)督檢查的權(quán)力，但是，先質(zhì)疑再投訴的機(jī)制，實際上將監(jiān)督管理部門與評審現(xiàn)場做了適當(dāng)?shù)母綦x，畢竟現(xiàn)場監(jiān)督與事后監(jiān)督的合理性和權(quán)威性是有沖突的?！墩少彿ā愤€明確規(guī)定政府采購監(jiān)督管理部門不得設(shè)置集中采購機(jī)構(gòu)，不得參與政府采購項目的采購活動，也是要求監(jiān)督管理部門與政府采購活動分離。監(jiān)督檢查和投訴處理是財政部門監(jiān)督管理的兩個主要手段，但是投訴處理不同于監(jiān)督檢查。投訴處理是因供應(yīng)商對質(zhì)疑答復(fù)不滿意而延伸的爭議的仲裁，只針對投訴事項給投訴人或其他供應(yīng)商合法權(quán)益造成或者可能造成的損害，按情形依法處理，監(jiān)督管理部門是被動的；而監(jiān)督檢查是行政機(jī)關(guān)根據(jù)計劃安排或者根據(jù)處理投訴、舉報等啟動的行政行為，是對采購活動的全面檢查，也是行政處罰的必備前提，監(jiān)督管理部門是主動的。因此，對于日常的政府采購活動，監(jiān)督管理部門離開評審現(xiàn)場才會實現(xiàn)更好的監(jiān)管。除了監(jiān)督檢查，投訴處理才是監(jiān)督管理部門介入或者監(jiān)管政府采購活動的邊界。這是一種基于激勵相容原理和市場競價規(guī)則的監(jiān)管新理念，凸顯了《政府采購法》注重事后監(jiān)管的思路。至少對政府采購而言，集中進(jìn)場交易并非監(jiān)管的必需。

　　監(jiān)督管理部門在處理爭議時的職責(zé)和方式也有明顯不同?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，行政處罰由國務(wù)院規(guī)定的有關(guān)行政監(jiān)督部門決定。也就是說，工程招標(biāo)過程中的違法行為首先必須得到行政監(jiān)督部門認(rèn)定，然后再進(jìn)行行政處罰。而因違法行為導(dǎo)致中標(biāo)結(jié)果改變或可能改變的，《招標(biāo)投標(biāo)法》并未分情形明確規(guī)定項目的走向，實踐中一般由行政監(jiān)督部門根據(jù)具體情況來認(rèn)定?！墩少彿ā穭t沒有類似行政處罰由行政監(jiān)督管理部門認(rèn)定的表述，但違法行為影響或者可能影響中標(biāo)結(jié)果的，項目的走向非常清晰，必須依照法定情形分別終止采購活動、另行確定中標(biāo)供應(yīng)商或者由責(zé)任人承擔(dān)賠償責(zé)任，實際上對監(jiān)督管理部門的限制更為嚴(yán)格。另外，對違法行為的處理并不影響采購活動的進(jìn)行，如中標(biāo)供應(yīng)商無正當(dāng)理由拒絕簽訂合同，采購人可以依次確定下一候選人為中標(biāo)供應(yīng)商或者重新開展采購活動，但是，采購人應(yīng)當(dāng)向監(jiān)督管理部門報告，依法追究拒簽合同供應(yīng)商的法律責(zé)任。也就是說，采購人因糾正違法行為改變中標(biāo)結(jié)果與監(jiān)督管理部門處理處罰違法行為并沒有直接關(guān)聯(lián)，處理違法行為并不影響采購活動的進(jìn)程。因此，無論政府采購活動中是否存在違法行為，中標(biāo)無效無需財政部門認(rèn)定；是重新確定中標(biāo)供應(yīng)商還是重新開展采購活動，應(yīng)該由采購人按照法定情形作出判斷。

　　如果供應(yīng)商的質(zhì)疑是針對采購文件的，采購人答復(fù)質(zhì)疑不能僅僅書面答復(fù)，也不能暫停項目，而是應(yīng)重新組織對采購文件的論證，并根據(jù)論證情況完善采購文件，采購人對采購文件的完善承擔(dān)責(zé)任。如果供應(yīng)商的質(zhì)疑是針對評審過程的，且符合財政部規(guī)定的情形，采購人可以組織原評標(biāo)委員會進(jìn)行重新評審，糾正錯誤并書面報告本級財政部門，改變中標(biāo)結(jié)果的還應(yīng)重新公告中標(biāo)結(jié)果，相關(guān)權(quán)利和責(zé)任都由采購人承擔(dān)。對于重新評審以外的情形，《財政部關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范政府采購評審工作有關(guān)問題的通知》（財庫〔2012〕69號）規(guī)定采購人可以組織原評審委員會進(jìn)行重新審查，改變中標(biāo)結(jié)果的報財政部門備案，但是，《政府采購法實施條例》中卻并沒有像重新評審一樣得以確認(rèn)。

　　筆者認(rèn)為，既然質(zhì)疑作為投訴的前置條件，本是雙方協(xié)商解決爭議的法定機(jī)制，如果質(zhì)疑答復(fù)過程中原評標(biāo)委員會重新審查發(fā)現(xiàn)評審過程中存在問題，就應(yīng)由采購人來解決，依法將采購活動繼續(xù)下去，不能僅僅停留在書面答復(fù)或暫停項目階段。其中，確認(rèn)采購人代表違法的，采購人應(yīng)對相關(guān)責(zé)任人依法進(jìn)行處理處罰；有關(guān)違法行為采購人無法處理處罰的，應(yīng)書面報告財政部門，后續(xù)的處理處罰與采購活動的進(jìn)程無關(guān)。中標(biāo)結(jié)果發(fā)生改變的，采購人應(yīng)重新公告，再次接受其他供應(yīng)商對中標(biāo)結(jié)果的質(zhì)疑，同時書面報告同級財政部門。如果供應(yīng)商的質(zhì)疑是針對中標(biāo)成交結(jié)果的，采購人也應(yīng)重新檢查評審過程和評審報告，并對答復(fù)意見承擔(dān)責(zé)任。

　　答復(fù)供應(yīng)商的質(zhì)疑，采購人必須有所作為，有權(quán)利也有責(zé)任。如果委托采購代理機(jī)構(gòu)答復(fù)的，采購人應(yīng)事先確認(rèn)采購代理機(jī)構(gòu)的答復(fù)意見。要真正做到“還權(quán)于采購人”，必須盡快建立完善采購人質(zhì)疑答復(fù)制度，并與財政部門投訴處理的制度相對應(yīng)。財政部門投訴處理改變質(zhì)疑答復(fù)意見的，應(yīng)追究采購人的責(zé)任，行政復(fù)議或行政訴訟應(yīng)將采購人追加為被告，讓采購人為自己的行為承擔(dān)責(zé)任。

　　《政府采購法》規(guī)定由財政部門負(fù)責(zé)監(jiān)管政府采購活動，建設(shè)工程招標(biāo)，包括適用《招標(biāo)投標(biāo)法》的政府工程的監(jiān)管，則不是財政部門的職責(zé)?！墩袠?biāo)投標(biāo)法實施條例》已經(jīng)明確，政府采購貨物、服務(wù)招標(biāo)應(yīng)執(zhí)行《政府采購法》的規(guī)定，財政部門對政府采購貨物、服務(wù)招標(biāo)中發(fā)現(xiàn)的違法行為，應(yīng)依據(jù)《政府采購法》予以處罰。另外，按照《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》的職責(zé)分工，招標(biāo)投標(biāo)活動的行政監(jiān)督部門不包括財政部門，雖然財政部門可以依法對實行招標(biāo)投標(biāo)的政府采購工程建設(shè)項目的預(yù)算執(zhí)行情況和政府采購政策執(zhí)行情況實施監(jiān)督，但是，《招標(biāo)投標(biāo)法》及其實施條例并未授予財政部門查處除此之外的違法行為的權(quán)力，財政部門不具備《招標(biāo)投標(biāo)法》的處罰主體資格，財政部門對政府采購貨物、服務(wù)的招標(biāo)依照《招標(biāo)投標(biāo)法》來處罰也就無從談起了。

　　四、邀請招標(biāo)

　　兩法關(guān)于邀請招標(biāo)的定義，基本上都是以投標(biāo)邀請書的方式邀請?zhí)囟ǖ姆ㄈ嘶蛘咂渌M織投標(biāo)，但操作程序和要求有很大差別，特別是供應(yīng)商或者投標(biāo)人的來源方式明顯不同。政府采購的邀請招標(biāo)由采購人主導(dǎo)，即由采購人從符合相應(yīng)資格條件的供應(yīng)商中隨機(jī)選擇三家以上，并向其發(fā)出投標(biāo)邀請書，預(yù)算超過公開招標(biāo)限額的項目采用邀請招標(biāo)方式，采購人應(yīng)獲得設(shè)區(qū)的市級以上財政部門批準(zhǔn)。建設(shè)工程的邀請招標(biāo)，則必須經(jīng)國務(wù)院發(fā)展計劃部門或省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)，由招標(biāo)人向三個以上特定的法人或其他組織發(fā)出投標(biāo)邀請書。

　　從符合相應(yīng)資格條件的供應(yīng)商中通過隨機(jī)方式選擇三家以上的供應(yīng)商，是《政府采購法》規(guī)定的邀請供應(yīng)商的方式，與建設(shè)工程邀請招標(biāo)的邀請方式完全不同，但與競爭性談判和詢價等非招標(biāo)方式一脈相承?！墩少彿ā诽貏e強(qiáng)調(diào)供應(yīng)商應(yīng)符合資格條件，除了供應(yīng)商的資格要求明顯不同于《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定外，還對資格預(yù)審作出規(guī)定，只有資格合格的供應(yīng)商，采購人才能邀請其參與采購活動。即使對于必須通過公告來征集供應(yīng)商的公開招標(biāo)方式，資格不符合條件的供應(yīng)商，其投標(biāo)也不能進(jìn)入評標(biāo)階段。

　　《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》（財政部第74號令）規(guī)定，公告征集、專家和采購人共同推薦以及供應(yīng)商庫中抽取是非招標(biāo)方式供應(yīng)商的來源渠道。筆者認(rèn)為，這同樣適用于邀請招標(biāo)。如果供應(yīng)商的數(shù)量、來源較為明確，采用抽取或推薦的方式其實更高效，當(dāng)然，保證不少于三家供應(yīng)商競爭是基本前提。而公告征集需要發(fā)布資格預(yù)審公告，需要更長的時間和更多的成本，更適合供應(yīng)商無法明確的情況。供應(yīng)商的來源方式應(yīng)多樣化，根據(jù)采購需求選擇合適的供應(yīng)商來源方式，也是采購人的權(quán)力。改變公開征集供應(yīng)商的固有觀念，是政府采購制度改革的重大轉(zhuǎn)變之一，也是開放政府采購市場的前提，更有助于實現(xiàn)物有所值的價值目標(biāo)。

　?。ㄗ髡邌挝唬汉鲜∝斦d政府采購處）