工程項目公開招標(biāo)失敗可以直接轉(zhuǎn)競談嗎？
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案例回放
某局（采購人）就其辦公用房裝修改造工程項目委托某代理機構(gòu)實施公開招標(biāo)采購。在項目評審過程中，經(jīng)評委會評審，符合資格要求且投標(biāo)方案滿足招標(biāo)文件要求的供應(yīng)商只有兩家，評委會的意見是按《政府采購法》第三十六條規(guī)定予以廢標(biāo)。
但采購人稱，本項目要求時間緊，如果廢標(biāo)再重新組織采購活動，恐怕來不及，于是要求直接與這兩家供應(yīng)商進行競爭性談判采購。
評審專家認為，可以按照《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》（財政部第74號令）有關(guān)規(guī)定，將該項目轉(zhuǎn)為競爭性談判方式與這兩家供應(yīng)商進行談判。評委會經(jīng)研究后遂同意按采購人的這一意見處理。
于是，采購人現(xiàn)場提出公開招標(biāo)變更為競爭性談判采購的申請。經(jīng)現(xiàn)場實施監(jiān)督的財政部門工作人員現(xiàn)場簽字同意，直接轉(zhuǎn)為了競爭性談判方式。
在此后進行的談判過程中，原公開招標(biāo)評委會成員即為談判小組成員。經(jīng)與兩家供應(yīng)商分別進行談判后，兩家供應(yīng)商提交了最后報價。談判小組經(jīng)過評審，出具了評審報告，并推薦確定了成交候選供應(yīng)商的排序名單。
問題引出
1.工程項目公開招標(biāo)，符合要求的供應(yīng)商只有兩家時，能直接轉(zhuǎn)為競爭性談判采購方式嗎?
2.公開招標(biāo)失敗，現(xiàn)場轉(zhuǎn)競爭性談判具有可行性嗎?
專家點評
本案例中的項目能由公開招標(biāo)轉(zhuǎn)競談嗎？--不能
一方面，工程招標(biāo)項目不適應(yīng)74號令。
根據(jù)我國《政府采購法》第三十六條規(guī)定，當(dāng)符合專業(yè)條件的供應(yīng)商或者對招標(biāo)文件作出實質(zhì)性響應(yīng)的供應(yīng)商不足三家時，屬于廢標(biāo)的情形，應(yīng)予廢標(biāo)。廢標(biāo)后，代理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)將廢標(biāo)的理由通知所有投標(biāo)人。
但在財政部74號令第二十七條中又有這樣的規(guī)定，提交投標(biāo)文件或?qū)嵸|(zhì)性響應(yīng)招標(biāo)文件要求的供應(yīng)商只有兩家時，采購人、采購代理機構(gòu)經(jīng)本級財政部門批準(zhǔn)，可以與該兩家供應(yīng)商進行競爭性談判采購。采購人、采購代理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)招標(biāo)文件中的采購需求編制談判文件，成立談判小組，由談判小組對談判文件進行確認。
根據(jù)法律法規(guī)適用中“特別法優(yōu)于普通法”的規(guī)則，本案例中的項目似乎可以依照74號令由公開招標(biāo)轉(zhuǎn)為競爭性談判，采購人和評審專家的做法沒錯。但事實上是錯誤的。因為74號令的適用范圍是政府采購的貨物類和服務(wù)類采購項目，而本案例中的項目，則是房屋裝修改造工程項目，不屬于貨物和服務(wù)項目，不能按照74號令的有關(guān)規(guī)定來處理。
另一方面，采購人采購方式變更理由不充分。
退一步說，即便本案例中的項目不是工程項目，是貨物服務(wù)項目的話，當(dāng)符合資格條件要求并對招標(biāo)文件作出實質(zhì)性響應(yīng)的供應(yīng)商只有兩家時，采購人不重新組織采購活動，而以“時間緊迫、需求緊急”為由轉(zhuǎn)為競爭性談判的理由也是不充分的。
根據(jù)《政府采購法》第三十條規(guī)定的競爭性談判采購方式的幾種法定適用情形（①招標(biāo)后沒有供應(yīng)商投標(biāo)或沒有合格標(biāo)的或重新招標(biāo)未成立的；②技術(shù)復(fù)雜或性質(zhì)特殊，不能確定詳細規(guī)格或具體要求的；③采用招標(biāo)所需時間不能滿足用戶緊急需要的；④不能事先計算出價格總額的），本案例中的情形貌似符合上述的第一種和第三種情形，情況真是這樣嗎？我們來分析下看。
首先，我們來看競爭性談判的第一種法定適用情形， “招標(biāo)后沒有供應(yīng)商投標(biāo)或沒有合格標(biāo)的或重新招標(biāo)未成立的”。我們要看清楚，這里所說的是招標(biāo)后“沒有” 供應(yīng)商投標(biāo)或“沒有”合格標(biāo)的，顯然本案例中是有兩家供應(yīng)商滿足條件的，因此不符合這種情況；再看第一種法定情形的后半句話：“重新招標(biāo)未成立的”，顯然本案例中的項目是首次招標(biāo)，不是再次招標(biāo)，因此本案例中的情形也不符合這種情況。
其次，我們再來看競爭性談判的第三種法定適用情形，即“采用招標(biāo)時所需時間不能滿足用戶緊急需求”的情形。我們說本案例中的裝修工程項目，屬于采購人的辦公用房裝修改造項目，并非《政府采購法》中規(guī)定意義上的緊急需求采購項目。因而，本案例中采購人提出的因時間緊不適宜再重新進行招標(biāo)的理由不充分。
所以經(jīng)過分析，即便本案例中的項目是貨物或服務(wù)項目，也不能直接申請由公開招標(biāo)轉(zhuǎn)為競爭性談判。
公開招標(biāo)僅兩家供應(yīng)商符合條件時怎么處理？--核查招標(biāo)文件+重新采購
公開招標(biāo)實踐中，當(dāng)符合要求的供應(yīng)商只有兩家時，規(guī)范正確的處理方式應(yīng)當(dāng)是怎樣的？在此，分貨物服務(wù)項目和工程項目來分別分析探討。
對于貨物服務(wù)項目
首先，評委會應(yīng)當(dāng)檢查招標(biāo)文件中的有關(guān)規(guī)定是否合法，對采購方案的要求是否合理，有沒有不合理要求或者是排他性條款。如果有，應(yīng)當(dāng)建議采購人或代理機構(gòu)廢標(biāo)，并對招標(biāo)文件的內(nèi)容進行調(diào)整修改后重新組織招標(biāo)；如果沒有不合理要求或排他性條款，則應(yīng)當(dāng)建議其按照《政府采購法》第三十及有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定重新組織招標(biāo)，如果重新組織招標(biāo)仍未能成立的，則可以按照規(guī)定程序更改采購方式，而不是像本案例中簡單、草率地就直接與這兩家供應(yīng)商進行談判。
對于工程項目
當(dāng)公開招標(biāo)只有兩家供應(yīng)商符合要求時，根據(jù)《工程建設(shè)項目貨物招標(biāo)投標(biāo)辦法》（七部委令）第三十四條第四款，“提交投標(biāo)文件的投標(biāo)人少于三個的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)依法重新招標(biāo)。重新招標(biāo)后投標(biāo)人仍少于三個的，必須招標(biāo)的工程建設(shè)項目，報有關(guān)行政監(jiān)督部門備案后可以不再進行招標(biāo)，或者對兩家合格投標(biāo)人進行開標(biāo)和評標(biāo)。”
可見，無論是貨物服務(wù)項目，還是工程項目，在這種情況下，都應(yīng)當(dāng)在檢查招標(biāo)文件有無違法違規(guī)內(nèi)容的基礎(chǔ)上進行再次招標(biāo)，而不是向本案例中首次招標(biāo)失敗后就直接轉(zhuǎn)為競爭性談判。
公開招標(biāo)失敗現(xiàn)場轉(zhuǎn)競談具有可行性嗎？--當(dāng)前來看不具有
假設(shè)本案例中的項目是貨物服務(wù)項目，并且假設(shè)符合了競爭性談判的四種法定情形之一，那么采購人現(xiàn)場提出申請并直接由公開招標(biāo)轉(zhuǎn)為競爭性談判的做法妥當(dāng)嗎？筆者認為，這樣做不妥當(dāng)。
筆者認為，經(jīng)現(xiàn)場財政監(jiān)管部門工作人員簽字同意的情況下，將采購方式直接由公開招標(biāo)變?yōu)楦偁幮哉勁械淖龇?，?yīng)該說與《政府采購法》及74號令有關(guān)規(guī)定不符。
首先，74號令第四條規(guī)定，“達到公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的貨物服務(wù)采購項目，擬采用非招標(biāo)方式的，采購人應(yīng)在采購活動開始前，報經(jīng)主管預(yù)算單位同意后，向設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府財政部門申請批準(zhǔn)”；第五條規(guī)定，“根據(jù)本辦法第四條申請采用非招標(biāo)采購方式采購的，采購人應(yīng)當(dāng)向財政部門提交以下材料：（一）采購人名稱、采購項目名稱、項目概況等項目基本情況說明；（二）項目預(yù)算金額、預(yù)算批復(fù)文件或者資金來源證明；（三）擬申請采用的采購方式和理由。”
這就是說，公開招標(biāo)項目符合法定情形的，可以轉(zhuǎn)為競爭性談判，但前提是必須經(jīng)過一定的申報、審批程序，在申報時還應(yīng)當(dāng)按要求提供相關(guān)資料，財政部門經(jīng)過審查，當(dāng)符合要求時才可以批準(zhǔn)，并不是在現(xiàn)場由采購人直接提出，監(jiān)管機構(gòu)工作人員現(xiàn)場簽字同意即可。
其次，74號令第二十七條規(guī)定，“公開招標(biāo)的貨物服務(wù)采購項目，提交投標(biāo)文件或經(jīng)評審實質(zhì)性響應(yīng)招標(biāo)文件要求的供應(yīng)商只有兩家時，采購人、采購代理機構(gòu)經(jīng)本級財政部門批準(zhǔn)后可以與該兩家供應(yīng)商進行競爭性談判采購，采購人、采購代理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)招標(biāo)文件中的采購需求編制談判文件，成立談判小組，由談判小組對談判文件進行確認。”
這就是說，當(dāng)公開招標(biāo)方式經(jīng)批準(zhǔn)轉(zhuǎn)為競爭性談判方式時，采購代理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)招標(biāo)文件中的采購需求編制談判文件，并要成立談判小組，由談判小組對談判文件進行確認，然后才能按照程序組織競爭性談判。而不是想當(dāng)然認為地那樣，現(xiàn)場直接將招標(biāo)文件轉(zhuǎn)為競爭性談判文件、投標(biāo)文件轉(zhuǎn)為響應(yīng)文件、評標(biāo)小組轉(zhuǎn)為競爭性談判小組并直接與這兩家供應(yīng)商進行談判那么簡單。而是要將招標(biāo)文件按照競爭性談判的要求重新制定，投標(biāo)供應(yīng)商代表經(jīng)過授權(quán)的，還需要法定代表人重新作出變更。此外，按照現(xiàn)行機關(guān)內(nèi)部工作程序和發(fā)文要求，采購人主管預(yù)算單位要現(xiàn)場提出書面申請，財政部門要現(xiàn)場完成對該申請的書面批復(fù)，這幾乎很難實現(xiàn)。
因此，鑒于存在上述限制性條件，實踐中公開招標(biāo)現(xiàn)場轉(zhuǎn)競爭性談判幾乎不具可行性。
法規(guī)鏈接
《政府采購法》
第三十條 符合下列情形之一的貨物或者服務(wù)，可以依照本法采用競爭性談判方式采購：
(一)招標(biāo)后沒有供應(yīng)商投標(biāo)或者沒有合格標(biāo)的或者重新招標(biāo)未能成立的；
(二)技術(shù)復(fù)雜或者性質(zhì)特殊，不能確定詳細規(guī)格或者具體要求的；
(三)采用招標(biāo)所需時間不能滿足用戶緊急需要的；
(四)不能事先計算出價格總額的。
第三十六條 在招標(biāo)采購中，出現(xiàn)下列情形之一的，應(yīng)予廢標(biāo)：
(一)符合專業(yè)條件的供應(yīng)商或者對招標(biāo)文件作實質(zhì)響應(yīng)的供應(yīng)商不足三家的；
(二)出現(xiàn)影響采購公正的違法、違規(guī)行為的；
(三)投標(biāo)人的報價均超過了采購預(yù)算，采購人不能支付的；
(四)因重大變故，采購任務(wù)取消的。
廢標(biāo)后，采購人應(yīng)當(dāng)將廢標(biāo)理由通知所有投標(biāo)人。
第三十七條 廢標(biāo)后，除采購任務(wù)取消情形外，應(yīng)當(dāng)重新組織招標(biāo)；需要采取其他方式采購的，應(yīng)當(dāng)在采購活動開始前獲得設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府采購監(jiān)督管理部門或者政府有關(guān)部門批準(zhǔn)。
《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》（財政部令第74號）
第四條 達到公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的貨物、服務(wù)采購項目，擬采用非招標(biāo)采購方式的，采購人應(yīng)當(dāng)在采購活動開始前，報經(jīng)主管預(yù)算單位同意后，向設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府財政部門申請批準(zhǔn)。
第五條 根據(jù)本辦法第四條申請采用非招標(biāo)采購方式采購的，采購人應(yīng)當(dāng)向財政部門提交以下材料并對材料的真實性負責(zé)：
?。ㄒ唬┎少徣嗣Q、采購項目名稱、項目概況等項目基本情況說明；
?。ǘ╉椖款A(yù)算金額、預(yù)算批復(fù)文件或者資金來源證明；
?。ㄈM申請采用的采購方式和理由。
第二十七條 符合下列情形之一的采購項目，可以采用競爭性談判方式采購：
?。ㄒ唬┱袠?biāo)后沒有供應(yīng)商投標(biāo)或者沒有合格標(biāo)的，或者重新招標(biāo)未能成立的；
?。ǘ┘夹g(shù)復(fù)雜或者性質(zhì)特殊，不能確定詳細規(guī)格或者具體要求的；
?。ㄈ┓遣少徣怂茴A(yù)見的原因或者非采購人拖延造成采用招標(biāo)所需時間不能滿足用戶緊急需要的；
?。ㄋ模┮蛩囆g(shù)品采購、專利、專有技術(shù)或者服務(wù)的時間、數(shù)量事先不能確定等原因不能事先計算出價格總額的。
公開招標(biāo)的貨物、服務(wù)采購項目，招標(biāo)過程中提交投標(biāo)文件或者經(jīng)評審實質(zhì)性響應(yīng)招標(biāo)文件要求的供應(yīng)商只有兩家時，采購人、采購代理機構(gòu)按照本辦法第四條經(jīng)本級財政部門批準(zhǔn)后可以與該兩家供應(yīng)商進行競爭性談判采購，采購人、采購代理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)招標(biāo)文件中的采購需求編制談判文件，成立談判小組，由談判小組對談判文件進行確認。符合本款情形的，本辦法第三十三條、第三十五條中規(guī)定的供應(yīng)商最低數(shù)量可以為兩家。
第二十八條 符合本辦法第二十七條第一款第一項情形和第二款情形，申請采用競爭性談判采購方式時，除提交本辦法第五條第一至三項規(guī)定的材料外，還應(yīng)當(dāng)提交下列申請材料：
?。ㄒ唬┰谑〖壱陨县斦块T指定的媒體上發(fā)布招標(biāo)公告的證明材料；
?。ǘ┎少徣?、采購代理機構(gòu)出具的對招標(biāo)文件和招標(biāo)過程是否有供應(yīng)商質(zhì)疑及質(zhì)疑處理情況的說明；
（三）評標(biāo)委員會或者3名以上評審專家出具的招標(biāo)文件沒有不合理條款的論證意見。(來源-政府采購信息網(wǎng) 作者：李平)
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